제노사이드적 강간(Genocidal Rape)범죄의 독자적 불법성과 그 함의 - ICTR의 Akayesu 판결을 중심으로

김선화

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김선화 (서울가정법원)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제68호

발행연도: 2024.6

수록면: 455 - 500 (46page)

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이 글에서는 제노사이드적 강간(genocidal rape)을 국제형사범죄의 독자적 범죄형태로 인정하는 것이 가지는 의미와 실익을 ICTR(르완다 국제형사재판소)의 Akayesu 판결을 중심으로 논의하였다. Akayesu 핀결은 강간과 성폭력을 제노사이드의 실행행위로 인정한 첫 사례로서, 피해자의 의사가 아닌 범죄를 가능하게 한 ‘강압적 상황(coercive circumstance)’이 범죄의 핵심표지임을 명시하여 국제형사범죄로서의 강간과 성폭력은 극단적인 힘의 불균형 관계에서 비롯되는 폭력의 문제라는 패러다임의 전환을 가져왔다. 이는 무력충돌의 부산물로 여겨졌던 강간과 성폭력을 여타 국제형사범죄들과 대등한 맥락에 위치시키고, 동의 메커니즘으로부터 탈피한 것이라고 평가될 수 있다. Akayesu 판결의 제노사이드 범죄구성요건 판단에서는 특히 투치(Tutsi)가 후투(Hutu)와의 관계에서 제노사이드의 객체인 ‘보호되는 집단(protected group)’에 해당하는지가 중요한 쟁점이 되었다. 재판부는 조약체결 교섭기록과 제노사이드 협약 입안자들의 의도 등을 종합하여 협약상 열거되지 않았더라도 고정적이고 영구적인 속성을 가진 집단은 제노사이드의 보호대상이 된다는 확장해석을 통해 독자적인 언어나 문화, 종교를 보유하고 있지 않은 투치도 보호집단이 된다고 판시하였다. 종래 후투와 투치는 집단이 아닌 개인을 표상하는 유동적 정체성이었으나 벨기에 식민지배를 거치면서 후투와 투치의 양극화된 정체성이 르완다 사회에 깊이 내면화되고 고착되었다. 이러한 점은 후투와 투치 간 갈등이 평면적인 아프리카의 부족 갈등을 넘어 식민지 시기 분할통치의 잔재이자 인위적으로 형성된 집단정체성 간 정치적 투쟁의 복합체임을 시사한다. 식민지배가 종결된 이후에도 식민정부에 의해 형성된 정체성에 따른 사회분화가 지속·강화되어 온 것은 형식적인 식민통치 종식 이후 식민지배 영향이 지속되고 있는 양가성을 보여주기에, 투치에 대한 제노사이드를 포스트식민주의적 관점에서 이해할 필요가 있다. 한편 제노사이드 실행행위로서의 강간 및 성폭력과 관련하여, Akayesu 판결은 여성의 성적 자율성에 대한 침해와 집단 전체의 파괴라는 두 가지 결과가 중첩되는 국면에 주목하여 투치 여성들을 특정해서 자행된 성폭력이 투치 여성들을 파괴함과 동시에 투치 집단 전체의 파괴로 이어지는 제노사이드의 핵심 수단이었음을 인정하였다. 이처럼 강간과 성폭력을 제노사이드의 실행행위로 인정하는 것은 성폭력의 효과가 범죄의 직접 피해자뿐만 아니라 그 가족과 공동체 전체로 확산될 수 있음을 전제로 한다. 제노사이드 범죄를 특징짓는 고유한 구성요건인 ‘집단 전체를 파괴할 목적’이라는 특별의도(dolus specialis)는 강간과 성폭력의 피해자가 무작위로 추출된 것이 아니라 오로지 투치 여성만을 상대로 선택적으로 자행되었다는 점을 토대로 인정되었다. 특히 아버지의 부족성에 의해 자녀의 민족성이 결정되는 르완다의 부계혈통주의는 강간과 성폭력의 효과가 피해자를 매개로 투치와 연결된 정체성을 가진 집단 구성원들 전체로 확대되는 기제로 작동하였다. 그간 국제형사재판소에서 강간과 성폭력은 대부분 인도에 반하는 죄 혹은 전쟁범죄로 처벌되어 왔다. 그러나 제노사이드는 집단 구성원에 대한 위해를 매개로 집단 전체에 그 파급효과가 미치는 범죄로서 독자적 불법성을 가지는 점, 집단의 파괴를 목표로 하는 제노사이드를 통해 구체적인 실행행위가 공동체에 미치는 효과를 장기적이고 집합적인 관점에서 바라볼 수 있는 점, 강간과 성폭력을 제노사이드의 실행행위로 인정함으로써 피해자의 피해를 집단과 개인의 교차점에서 조망할 수 있는 점, 제노사이드적 강간과 같은 범죄형태의 인정은 구체적인 시간과 공간 속에서 구성되는 피해의 양상을 이해할 수 있게 하고, 심각한 국제형사범죄로 야기된 집단과 공동체의 피해를 ‘법적인 피해’로 수용함으로써 이를 구제하기 위한 회복수단을 모색할 수 있는 기초가 되는 점을 고려할 때 제노사이드의 구성요건에 해당하는 강간과 성폭력은 제노사이드적 강간으로서 독자적으로 기소·처벌하는 것이 타당하다.

This article discusses the implications of recognizing genocidal rape as a distinct crime under international criminal law, focusing on the ICTR’s Akayesu judgment. As the first case to recognize rape and sexual violence as acts of genocide, the Akayesu judgment clarified that the “coercive circumstances” that made the crime possible, rather than the will of the victim, are the key markers of the crime. This led to a paradigm shift in the understanding that rape and sexual violence as international crimes are matters of violence resulting from extreme power imbalances. It is a departure from the consent mechanism, placing rape and sexual violence on a par with other international crimes that had been considered a mere by-product of armed conflict. The Akayesu judgment’s definition of the crime of genocide focused on whether the Tutsi constituted a “protected group” in relation to the Hutu. The Tribunal interpreted the negotiating history of the treaty and the intent of the drafters of the Genocide Convention to include groups with fixed and enduring characteristics in the subject of protection from genocide, even if they are not enumerated in the Convention. Thus, the Tutsi, who have no distinct language, culture, or religion of their own, were considered a protected group. Traditionally, Hutu and Tutsi were fluid identities that represented individuals rather than groups, but under Belgian colonization, the polarized identities of Hutu and Tutsi became deeply internalized and entrenched in Rwandan society. This suggests that the conflict between Hutu and Tutsi is more than a simple African tribal conflict, but a complex of political struggles between artificially constructed group identities. The persistence and reinforcement of social divisions based on colonially constructed identities demonstrates the ambivalence of colonial impact and, thus, the need to understand the genocide against the Tutsi from a postcolonial perspective. With respect to rape and sexual violence as acts of genocide, the Akayesu judgment noted the overlap between the violation of women’s sexual autonomy and the destruction of an entire group, recognizing that sexual violence perpetrated against Tutsi women was a key means of genocide. Recognizing rape and sexual violence as acts of genocide thus presupposes that the effects of sexual violence can extend beyond the direct victims of the crime to their families and communities as a whole. The unique element that characterizes genocide crimes, dolus specialis “the purpose of destroying an entire group” was found to be based on the fact that rape and sexual violence were committed selectively against Tutsi women. In particular, Rwanda’s patrilineal system, in which a child’s ethnicity is determined by his or her father’s tribal affiliation, functioned as a mechanism by which the effects of rape and sexual violence were extended through the victim to all members of the group whose identity was linked to the Tutsi. Historically, rape and sexual violence have been prosecuted only as crimes against humanity or war crimes. However, genocide has a distinct illegality in that it is a crime that involves harm committed against a group of people and has a ripple effect on the group as a whole. Moreover, recognizing a form of crime such as genocidal rape allows for an understanding of how the harm is constituted in the context of concrete time and space, and provides a basis for seeking redress for the collective harm caused by serious international crimes through the perspective of understanding it as a “legal injury”. Thus, rape and sexual violence that meet the elements of genocide should be prosecuted and punished as genocidal rape in its own right.

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