재판청구권 보장을 위한 소송상 화해의 해석론과 입법론

최광선

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최광선 (전남대학교)

저널정보: 한국재산법학회 재산법연구 재산법연구 제40권 제4호

발행연도: 2024.2

수록면: 309 - 349 (41page)

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이 글에서는 먼저 소송상 화해의 개념과 성질에 대하여 살펴보았다. 소송상 화해는 개념상 당사자의 합의가 중핵이 되어 소송계속 중 서로 소송물에 관한 당사자의 권리를 양보하여 소송을 종료하는 합의였다. 이는 필연적으로 소송법적 성질을 가지는 것인가 실체법적 성질을 가지는가에 대한 논의로 연결되었고 이 글에서는 양 측면이 경합하는 관계였음을 살펴보았다. 이는 소송상 화해가 유효하게 성립하기 위해서는 실체법적으로는 물론 소송법적으로도 유효하여 당사자간에 이견이 없어야 한다는 의미이다. 따라서 실체법과 소송법 중 어느 하나의 하자만 있더라도 당사자들은 불복을 할 수 있게 된다. 소송상 화해는 화해권고결정, 제소전 화해, 확정판결과 동일한 효력을 가지는 조정에도 영향을 미친다는 점은 이미 살펴보았다. 따라서 소송상 화해의 성질론이 사법제도에 미치는 파급력은 매우 크다고 할 수 있다. 소송상 화해의 효력 중 가장 중요한 것은 기판력이다. 집행력은 집행가능성이라는 문제가 남기 때문에 화해조서가 작성될 때 집행가능하도록 기안되어야 하므로 학설상으로는 큰 논쟁이 아직 없다. 형성력도 대세효가 있는 행정소송이나 회사법과 같은 단체법 영역에서는 각종 법률로 제한되는 사례가 많다. 그렇다면 기판력이 남게 되는데 기판력의 범위는 학설에 따라 기판력 부정설, 제한적 기판력설, 무제한 기판력설로 이어진다. 이는 소송상 화해의 성질론에서 파생되는 경향이 있는데 소송행위설은 무제한 기판력설으로 이어지는 경향이 있고, 양행위경합설은 기판력 부정설이나 제한적 기판력설로 이어지는 경향이 있다. 그런데 민사소송법 제220조로 인하여 소송상 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있게 된다고 하므로 애초에 기판력이 없다고 보기는 어려운 측면이 있다. 기판력만 완전히 제외한다고 하려면 입법론으로 해결되어야지 해석론으로는 어렵다는 의미이다. 그렇다면 소송상 화해를 바람직한 방향으로 자리매김하기 위해서는 어떻게 해야 할까? 먼저 해석론을 들어 본다. 소송상 화해가 당사자의 합의에 의한 소송을 종료시키는 행위라는 점에는 이론이 없다. 이때 어떤 경우든 소송상 화해가 성립하기만 하면 영구히 종료시켜야 하는지에 대한 문제가 남는다. 현재의 판례는 화해조서가 당연무효가 아닌 한 준재심의 예외만을 인정하고 있다. 판례의 경향에 대하여는 이미 본문에서 검토하였는데 판례가 소송행위설을 취하고 있더라도 그 폐해를 인지하고 있어, 법문의 범위에서 최대한 진지하게 문제를 해결하려고 노력하고 있는 것으로 보인다. 그러나 민법 제220조 및 제461조를 좀 더 과감하게 해석할 필요가 있다. 제220조는 소송상 화해가 확정판결과 동일한 효력을 가지는 것은 부정할 수 없지만, 이는 당사자간의 합의가 실체법상, 소송법상 하자가 없을 경우를 전제로 하여야 한다. 이를 위해서는 제461조의 해석론이 필수적이다. 소송상 화해 조서는 준재심으로 다툴 수 있도록 하는데 이는 준재심으로만 다툴 수 있다는 것은 아니라는 점을 전제로 하여야 한다. 이미 판례는 화해조서가 당연무효인 경우에는 준재심이 아니라 기일지정신청을 통하여 다툴 수 있는 길을 열어 놓았다. 이를 좀 더 발전시킨다면 당연무효의 사유를 좀 더 넓게 인정하거나 실체법상 무효, 취소의 사유가 없을 것이라는 조건을 달아서 해석할 수도 있다. 준재심 불복이 도입된 1961년의 국가재건최고회의 입법 이후 80년대 후반부터 소송행위설의 문제점을 인지하고 있던 판례 동향의 연장선상에서 얼마든지 가능한 해석이라고 생각한다. 국가재건최고회의의 입법이 현실적으로 무조건 불법이라고 할 수는 없지만 그러한 입법이 국민의 재판청구권을 중대하게 제한하는 입법을 하면서 별도의 구체적 근거를 내놓지 못하고 있으므로 소송상 화해의 문제점을 해결하려는 노력은 얼마든지 해석론에 맡겨져 있다고 할 수 있다. 다음으로 입법론을 살펴본다. 민사소송법 제461조에 ‘제220조의 조서’ 부분을 삭제해 버리기만 하면 된다. 다시 말해 국가재건최고회의 입법 이전으로만 돌아가면 1950년대에 대법원이 전개했던 해석론을 회복할 수 있는 것이다. 비록 헌법재판소가 민사소송법 제461조에 대하여 합헌결정을 하였더라도, 헌법재판소의 합헌결정에는 기속력이 없으며 위 결정은 소송상 화해의 불복을 준재심을 좁혀 놓은 것이 위헌인지 여부만을 판단한 것이므로 제도 전반의 개선을 막는 결정은 아니라고 할 것이다. 사견으로는 충분히 대법원 스스로 인권보장을 위한 소송상 화해의 해석론을 전개할 수 있다. 왜냐하면 대법원 역시 소송행위설의 문제점을 잘 알고 소송행위설의 본질을 버리지 않는 범위에서 모순점이 발생하지 않도록 최선을 다했기 때문이다. 그러나 민사소송법 제461조의 문언으로 인하여 어쩔 수 없이 대법원이 당사자의 구제수단을 제약할 수밖에 없는 상황이라면 입법을 통하여 국민의 재판청구권을 보장할 필요가 있다.

Settlement in court is an agreement of terminating a lawsuit by the parties. A question remains as to whether the lawsuit should be permanently terminated once a settlement in court is reached. Current precedent recognizes only a quasi-retrial unless the settlement in court is naturally invalid. In this article, I reviewed the trends in precedents. It appears that the precedent is aware of the shortcomings of the logic of the precedent and is trying to resolve the problem as seriously as possible within the scope of the text and legal doctrine. However, precedents need to interpret Articles 220 and 461 of the Civil Act more boldly. Article 220 cannot deny that a settlement in court has the same effect as a final judgment, but this must be done on the premise that the agreement between the parties has no defects in substantive law and procedural law. For this purpose, the theory of interpretation of Article 461 is essential. The settlement in court allows for a dispute to be contested through a quasi-retrial, but this must be premised on the fact that it does not mean that a dispute can only be contested through a quasi-retrial. Precedents have already opened the way for a dispute to be filed through an application for a designation of trial date rather than a quasi-retrial in cases where the settlement is naturally invalid. If this is developed further, the grounds for natural invalidity can be recognized more broadly, or it can be interpreted with the condition that there will be no grounds for invalidity or cancellation under substantive law. I think this is a possible interpretation as an extension of the trend of precedents that have been aware of the problems with the legal theory since the late 1980‘s following the legislation of the Supreme Council for National Reconstruction in 1961, which introduced quasi-retrial appeals. In reality, the legislation of the Supreme Council for National Reconstruction cannot be said to be unconditionally illegal, but such legislation severely restricts the people's right to seek trial, without providing a separate specific basis. It can be said that efforts to resolve the problems of settlement in court are largely left to the theory of interpretation. On the other hand, all we have to do is delete the ‘under Article 220’ from Article 461 of the Civil Procedure Act. If we go back to before the legislation of the Supreme Council for National Reconstruction, we can restore the interpretation theory developed by the Supreme Court in the 1950‘s. Even though the Constitutional Court ruled on the constitutionality of Article 461 of the Civil Procedure Act, the Constitutional Court's decision on constitutionality has no binding force, and the above decision only determines whether narrowing down quasi-retrial for dissatisfaction with settlement in litigation is unconstitutional. In my personal opinion, the Supreme Court itself can develop a theory of interpretation of settlement in court to guarantee human rights. This is because the Supreme Court was well aware of the problems with the legal theory and did its best to prevent contradictions from occurring without abandoning the essence of the legal theory. However, if the Supreme Court has no choice but to restrict the parties' means of relief due to the of Article 461 text of the Civil Procedure Act, it is necessary to guarantee the people's right to seek trial through legislation.

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