중국형법 제13조 단서와 범죄배제

오창식

doi:10.15821/slr.2018.26.1.003

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자료유형: 학술저널

저자정보: 오창식

저널정보: 서울시립대학교 법학연구소 서울법학 서울법학 제26권 제1호

발행연도: 2018.5

수록면: 73 - 104 (32page)

DOI: 10.15821/slr.2018.26.1.003

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중국의 형법 제 13조 단서 규정은 중국의 법제적 근간이 되었던 舊소련의 형사법체계에서 영향을 받아 수십 년간 중국의 사법현실에서 운용되었지만, 명확하지 않고 자의적인 해석으로 유사한 사건에 상이한 결과가 초래되는 등 부작용이 많아 지속적인 논쟁의 화제였다. 신중국 최초 형법인 79년 형법이 탄생되기 이전, 전인대(全国人大)의 상무위원회는 단서규정에 대해 수정을 거쳤으나, “정황이 현저히 경미하고 위해가 크지 않을 경우(情节显著轻微危害不大的)”, “범죄로 보지 않는다(不认为是犯罪)”, “범죄로 논하지 않는다(不以犯罪论处)”라는 규정을 채택하였다. 학술계는 죄형법정주의의 근간을 위협하는 행위로 반대하는 의견을 취하거나 법관에게 과도한 자유재량을 부여하여 사법종사자들의 부패를 가중시킨다는 전제 하에 단서규정의 적용을 최소화하거나 폐지해야 한다는 부정적 의견과 죄형법정주의와 형법단서규정의 적용대상과 범위가 상이하여 실제로 죄형법정주의의 요청에 위배되지 않으며 중국적 사법 환경에 적합하다는 긍정적 의견이 공존하고 있다. 대륙법계 국가의 형법전에는 명문규정에 기초하여 “구성요건에 해당하며, 위법하고 책임 있는 행위”를 범죄라고 정의하여 형식주의적 방식을 취하지만, 이는 죄와 형에 대해 사전에 미리 정한 범위와 대상에 대해서만 강제하여 군주와 귀족들의 자의적 죄의 형성과 형벌의 집행을 방지하려는 죄형법정주의의 정신에 입각한 계몽주의 시대적 요청을 반영한 결과였다. 영미법계 국가에서는 비록 범죄에 대한 규범적 정의는 부족하나, 범죄본질에 대한 실증적 고찰로 이론적 전개에 초점을 맞췄다. 형법 제 13조 단서규정은 총칙에 속하여 범죄주체와 주관요건에 대한 영향을 미치며 법률적 근거로 적용될 수 있으나, 현실적으로 중국의 사법현실에서 단서적용률은 높지 않고, 동 법조문을 근거로 형사판결을 하는 사례는 소수였으며, 중국 최초의 안락사 사건의 판결, 음주운전 및 소액 절도죄 등 안건이 형법 단서규정을 인용하여 판결이 되었을 뿐이다. 사법종사자들은 최고사법기관의 명확한 사법해석이 존재하지 않는 상황에서 총칙적인 단서규정을 인용하여 판결의 근거로 활용할 수 있는지에 대해 자신할 수 없었고, 또한 개별적 상황에 대해 단서규정이 인용되어도 그 해석과 적용범위에 대해서 통일적 사법해석과 지침이 없는 상황에서 모호한 총칙적인 규정을 근거로 사법적 활동을 하는 것을 부담스러워 하였다.

Under the influence of the Criminal legal system of the Russia, The article 13 of the Criminal Law of the People’s Republic of China has been used in chinese jurisdiction realities for several decade. Due to arbitrary interpretation of related law, sometimes it has ever brought different result to similar case and has been the core issues in the law sphere. Before the birth of modern criminal law in 1979, The standing Committees of the National People's Congress has ever adjusted the article 13 several times, But in the end they choose the expressions the regulation has selected such expressions as “if the circumstances are clearly minor and the harm is not great, they are not to be deemed crimes”. As far as the article is concerned, there exist pros and cons: The Pros assert that the article 13 is likely to harm the principle of legality; The cons argue that sphere of the article 13 and the principle of legality is different, and it is suitable for chinese legal environment. Based on the substantive enactment, the criminal law of continental legal system countries regard crime as the action that has conformity of important constructive conditions, illegality and accountability. they choose formalist way, since it was result of a request by the age of Enlightenment that has ever brought the principle of legality which has resisted against formality of crime and punishment decided by the emperor and the nobility. Even though Anglo-American law countries lacked off programmatic definition about crime, they used practical approach and developed theoretical research. The criminal law of the People’s Republic of china has been started in 1979, and Revised criminal law has received system and theory of other countries formed chinese legal system. But from the concept of crime and criminal configuration, criminal law has received influence from Russia too much, therefore many scholars have asserted they should get rid of criminal systems of russia that was about to hinder the progress of chinese system of it own. The article 13 of the criminal law belongs to general rules that influence Subject of crimes and subjective Requirement can become the legal foundations, but in reality the application ratio of the article 13 is not high, also criminal judgement based on that article 13 is much smaller. There are only several judgements about euthanasia and Petty theft that tried to adopt the principle of article 13. Cause there were no clear judicial interpretations about article 13 from the Supreme Court of Judicature, Law enforcement workers were not confident whether or not adopting that article 13, and were reluctant to carry out legal works without uniformed judicial interpretations and guidelines.

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참고문헌 (19)

참고문헌 신청

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张明楷 / 2003 / 刑法新问题探究 / 清华大学出版社

陈兴良 / 2006 / 社会危害性理论：进一步批判性清理 / 中国法学 (4)

戎方玉 / 2015 / 重审传统法律文化完善现代法治构建 / 商 (20)

王复春 / 2016 / 但书:一种体系外出罪机制 / 刑法论丛 (2)

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소속기관 중국 청화대학교

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