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배임죄의 보호의 정도에 대해서는 위험범설과 침해범설이 대립하고 있다. 대상판결에서 배임행위의 종료시점과 공소시효의 기산점의 문제는 배임죄의 성격을침해범으로 볼 때와 위험범으로 볼 때 차이가 나타난다. 따라서 배임죄의 성격을밝히는 것이 이 연구에서 출발점으로 매우 중요하다고 본다. 앞서 도표에서 본 것처럼 판례는 배임죄를 위험범으로 전제하고, 그에 따라 실체법적?절차법적 효과를 부여하고 있다. 배임죄가 위험범인지 침해범인지의 여부는 법문의 문리적 의미, 보호법익, 입법목적 기타 관련 법조문과의 관계 등을 상위 요소로 고찰하면서, 법문의 문리적 의미를 발견하기 위한 세부적 요소로는 문언의 형식, 미수규정 여부, 다른 범죄와의 관계 등을 고려하여 판단하여야 한다. 그리고 입법목적은 다른재산범죄와의 관련 하에서 입법자의 의사를 확인하여야 하고, 관련 법조문과의 관계는 다른 재산범죄와의 관계 속에서 배임죄의 위치를 통해서 고찰되어야 한다.
생각건대 배임죄는 침해범으로 해석함이 타당하다. 현실적인 법익침해의 시점에기수에 이르고, 단순히 법익 침해의 가능성을 유발한 단계는 미수범으로 처벌하겠다는 것이 입법자의 의지이다.
그렇다면 배임죄를 침해범으로 볼 때 어느 시점이 현실적인 법익침해의 시점인가? 배임죄는 배임행위를 통해서 재산상의 이득을 취득하고 본인에게 손해를 가하는 경우에 성립한다. 재산범죄로서의 배임죄의 본질은 행위자 또는 제3자의 이익취득이 아니라, 배임행위를 통해 본인에게 손해를 발생시킨 즉 본인의 재산을침해한 시점이다. 따라서 손해가 발생한 시점이 기수시점이고, 배임행위를 통해행위자가 이득을 취한 경우에도 본인에게 손해를 야기하지 못하였다면 미수범으로 처벌된다. 결국 배임죄는 침해범으로서 손해발생 시점에 기수가 되고 범죄도종료된다. 배임죄는 앞서 본 것처럼 침해범이므로 범죄의 기수 시점과 범행의 종료시점이 일치한다. 결국 배임행위를 통해 행위자가 재산상 이익을 취득하고 본인에게 재산상의 공소시효의 기산점(범행종료시점)은 공소시효의 본질론에 비추어볼 때 소송법적 관점과 실체법적 관점을 모두 고려하여 판단하여야 한다. 시효는객관적인 사실상태를 기초로 하는 것이며, 범죄의 기수시점과 완료시점 사이에 범죄의 증거가 계속 생성될 수 있기 때문이다. 결국 배임행위를 통해 행위자가 재산상 이익을 취득하고 본인에게 재산상의 손해를 가한 시점에서 범죄가 완성되고범행도 완료된다. 그리고 이 시점이 공소시효의 출발점이 된다.
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