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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
김병선 (이화여자대학교)
저널정보
이화여자대학교 법학연구소 법학논집 법학논집 제21권 제2호
발행연도
2016.12
수록면
437 - 472 (36page)

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대상판결의 주된 쟁점은 채무자의 권리행사와 채권자의 대위권행사의 선후이다. 사안에서 채무자는 처음에 제3채무자에 대하여 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였으나 그 후 제3채무자와의 사이에 그 소유권이전등기 말소청구권을 포기하는 내용의 합의를 하였다. 사실관계를 시간적으로 배열해보면, ①채무자의 소제기―②채권자의 대위의 소 제기―③채무자와 제3채무자의 합의(피대위권리에 해당하는 소유권이전등기말소청구권 포기)―④채무자의 소취하의 순서이다. 채무자의 소취하로 인하여 소제기에 의하여 발생하였던 모든 효과가 소멸한다면, 이제 「①채무자의 소제기」는 사라지고, 「②채권자대위의 소 제기」가 제일 앞에 남게 되므로 「③채무자와 제3채무자의 소송 외에서의 합의」를 통하여 채무자가 대위의 대상인 권리를 포기한 것은, 채권자대위권 행사 후의 채무자의 처분권제한(비송사건절차법 제49조 제2항, 민법 제405조 제2항)에 저촉되어 그 효력을 인정할 수 없게 될 것이다. 원심은 이러한 전제에서 채권자가 채무자를 대위하여 제기한 이 사건 소유권이전등기청구의 소는 대위의 소의 적법요건을 갖추었다고 판단하여 이를 인용하였다. 채권자대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 소를 제기하고 있는 경우 이는 중복제소의 문제가 아니라 채권자대위권행사의 요건의 문제이다. 채무자가 제3채무자에 대하여 소유권이전등기의 말소절차의 이행을 구하는 소를 제기하였는바 이때 소장에 포함된 채무의 이행을 촉구하는 사법상의 의사의 표명이 소장의 송달에 의하여 상대방에게 도달함으로써 이행청구의 효력이 생긴다(민법 제111조 제1항). 그러므로 채무자가 제기한 소의 적법여부나 후의 취하여부, 나아가 청구의 인용?기각 여부는 이행청구의 사법상 효력에는 영향을 미치지 않는다. ‘이행의 청구’는 채무의 이행을 촉구하는 의사를 표명하는 사법상의 행위이다. 민법상‘이행의 청구’의 효력으로는 소멸시효중단(민법 제174조)과 채무이행의 기한이 없는 경우 지체책임의 발생(제387조 제2항) 등이 인정된다. 그런데 채무자의 제3채무자에 대한 ‘이행청구’는 채무자 스스로의 권리행사에 해당하고, 채권자대위의 소와 관련하여서는 ‘채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 아니할 것’이라는 채권자대위의 소의 적법요건―소극적 요건이다―을 이루게 된다. 그렇다면 채무자의 소제기에 있어서 소장에 표시된 ‘이행청구’라는 사법상의 의사표시―이행청구는 의사표시가 아니라 준법률행위인 의사의 통지이다―의 효력은 그 소가 취하되더라도 소멸하지 않고 그대로 남아있고, 그리하여 후에 채무자가 소송 외에서 제3채무자와 합의를 통하여 피대위권리에 해당하는 소유권이전등기말소청구권을 포기한 것은, 채권자대위권행사 후의 채무자의 처분권제한에 저촉되지 않는 유효한 행위라고 할 것이다. 그러므로 원고가 제기한 채권자대위의 소는 채무자의 소취하에도 불구하고 여전히 대위권행사의 요건을 갖추지 못한 부적법한 것이다. 이렇게 본다면 원고의 이 사건 대위의 소를 각하한 대상판결의 결론은 타당하다. 다만 그와 같은 결론에 도달하는 과정에 대한 설명은 대단히 부적절하거나 불충분하다고 할 것이다.
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