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지금까지 우리나라의 통설과 판례는 불가벌적 사후행위의 본질을 법조경합 중 흡수관계로 보고 선행범죄와 후행범죄를 통틀어 하나의 범죄, 하나의 불법만 존재한다고 의제하면서 어떤 행위가 불가벌적 사후행위에 해당하고 어떤 행위는 해당하지 않는가의 문제에만 집중하여 왔다. 그러나 후행범죄에만 가담하는 자에게 공범의 죄책을 묻는 점에 비추어 상태범에서의 위법상태와 달리 후행범죄는선행범죄와 상당부분 중첩되기는 하나 분명히 독립된 불법을 가지고 있는 별개의 범죄임이 명백하므로불가벌적 사후행위의 본질을 단순일죄설에 입각한 법조경합으로 보는 것은 문제가 있다. 불가벌적 사후행위의 본질을 수개의 불법으로 보는 견해로는 포괄일죄설, 인적처벌조각사유설, 범죄복합형태설 등이 있으나 주된 범죄인 선행범죄로 처벌되는 것이지 선행범죄와 후행범죄가 포괄하여 하나의 범죄로처벌되는 것이 아니라는 점에서 포괄일죄설은 부당하고, 선행범죄를 저지른 자라는 지위를 신분이라하기 어렵고 또 명시적인 법규의 근거도 없다는 점에서 인적처벌조각사유설도 곤란하며, 선행범죄의형으로 처벌하는 것일 뿐 더 중한 죄의 형으로 처벌하는 것이 아니라는 점에서 과형상 일죄와 유사하게 보는 범죄복합형태설도 문제가 있다. 따라서 위 학설 중 어느 하나만을 따르기 보다는 여러 사유들이 복합적으로 작용되는 처벌제한사유로 보는 것이 적절하다고 생각된다. 불가벌적 사후행위의 본질을수죄로 보는 경우 후행범죄의 독자적 처벌가능성은 열리게 되므로 선행범죄가 처벌되지 않거나 처벌되기 전에도 후행범죄를 처벌할 수 있다고 본다. 다만 후행범죄로 처벌한 경우 선행범죄 역시 이중위험금지의 법리에 따라 처벌할 수 없게 되며, 선행범죄로 처벌할 수 있음에도 의도적으로 공소시효 완성등을 기다려 후행범죄만을 기소하는 문제는 공소권 남용론으로 통제할 수 있으리라 생각된다. 더 나아가 선행범죄로만 처벌하는 경우 후행범죄의 법정형을 선행범죄의 처단형 산정에 반영할 것인가 하는것도 문제되는데 법조경합설에 따른다면 ‘배척되는 법조는 애초에 성립하지 아니한 범죄이므로 처음부터 고려할 필요가 없다’는 논리가 성립하게 되지만 불가벌적 사후행위를 수죄로 보는 필자의 입장에서는 위 논리가 그대로 적용되기 어렵다. 다만 선행범죄보다 후행범죄의 법정형이 더 높은 경우에도 불가벌적 사후행위의 성부는 불법의 주/종으로 판단하는 것이지 단순한 불법의 경/중, 더 나아가 법정형의 경/중으로 판단할 일은 아니기 때문에 선행범죄의 법정형만으로 처벌하되 불합리한 법정형의 문제는 구체적인 양형에서 고려하는 것으로 보완할 수 있을 뿐이라고 본다. 또한 법정형 상한은 선행범죄가 중하나 하한은 후행범죄가 중한 경우에도 선행범죄가 주된 법익침해이고 후행범죄의 불법은 선행범죄에 의하여 처벌되는 불법평가에 포함되는 것이기 때문에 선행범죄의 법정형만 고려하면 족하고 후행범죄의 하한은 처단형 산정에서 따로 고려할 필요가 없다고 보여진다. 다만 후행범죄의 법정형이 선행범죄의 처벌에 직접 적용되지는 못한다고 하더라도 그 형량결정에 큰 영향을 미치게 되며 특별한 경우가 아니면 후행범죄의 하한 이하의 형 선고는 자제되어야 할 것이며, 더 나아가 후행범죄에만 가담한공범에게도 선행범죄의 법정형 상한을 초과하는 형벌 부과는 자제되어야 할 것으로 판단된다.
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