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모든 성적 행위의 적나라한 묘사를 불법화하는 현재의 음란물 규제는 표현의 자유 보호의 대원리인 ‘명백하고 임박한 위험’의 원리 하에 유지하기 어렵다. 성적 행위 자체는 합법적이므로 이 표현이 초래하는 ‘명백하고 임박한 위험’이 있는 해악이 애초에 존재하지 않기 때문이다. 각국 사법부는 이런 이유로 표현의 자유 중에서그나마 조금의 보호가치라도 있는 표현을 보호하기 위해 음란물의 정의에 “하등의사상적 예술적 가치의 부존재”라는 요건을 포함시키고 있다.
그러나 필자의 견해로는 표현 중에서 하등의 사상적 예술적 가치를 가지지 않는표현과 일정한 가치가 있는 표현을 구분하는 것은 앞으로도 매우 어려울 것이라고생각한다. 가장 쉬운 예로 음란성의 정의에 대한 토론은 당연히 사상적 가치가 인정되어 음란물이 되지 않겠지만 그러한 토론도 제대로 하기 위해서는 음란물 원본을직접 보고 해야 한다. 음란물 규제는 규제의 근거가 되는 해악은 없이 ‘보여주기’또는 ‘보기’만을 규제하기 때문이다. 살인의 경우, 생명의 종식이라는 해악이 있기때문에 재연해보지 않고도 유무죄를 판단할 수 있지만 음란물은 유무죄를 판단할근거가 되어줄 해악이 없다. 그렇다면 그러한 토론을 다룬 논문이나 기타 문헌들은늘어날 수밖에 없고 이는 똑같이 성적 자극을 하고 성행위나 성기를 적나라하게 묘사하기 때문에 수용자가 누군가에 따라서 다르게 이용될 수 있다. 물론 사법부가 곧이곧대로 그런 모든 토론에 대해 ‘음란하지 않다’라고 판시하면 되겠지만, 남용가능성을 두려워하는 사법부는 실제로 ‘하등의 사상적 가치의 부재’를 충족하지 않는 작품임에도 불구하고 음란물이라고 판정해야 한다는 강박을 느낄 수밖에 없게 된다.
결국 음란물 규제는 다른 표현의 자유 규제와 마찬가지로 ‘명백하고 임박한 위험’ 원리에 맞게 조정될 필요가 있다. 즉 규제를 정당화할 물리적 해악을 정의하고이를 선동 및 유발하는가의 입장에서 음란물 규제의 범위가 조정되어야 하는 것이다. 예를 들자면, (1) 강간, 수간, 미성년자성교, 간통, 근친상간, 납치?폭행을 동반한 간음 등과 같이 다른 법에 의해서 이미 사회적 해악으로 선언된 행위들을 묘사하는 매체물 (2) 여성에 대한 비하 및 차별을 선동하는 매체물로 좁히는 것을 생각해볼 수 있다.
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