혐오표현의 형사규제를 위한 불법요소의 구성가능성과 증명의 문제

류전철

doi:10.34222/kdps.2021.13.4.175

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자료유형: 학술저널

저자정보: 류전철 (전남대학교)

저널정보: 한국형사소송법학회 형사소송 이론과 실무 형사소송 이론과 실무 제13권 제4호

발행연도: 2021.12

수록면: 175 - 198 (24page)

DOI: 10.34222/kdps.2021.13.4.175

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혐오표현에 대한 형사규제를 위한 논의에서 혐오표현의 해악을 강조하여 형사규제의 필요성을 주장하는 것만으로는 충분하지가 않고 법익구성과 더불어서 혐오표현의 불법을 구성요건의 요소로 담아낼 수 있는지도 중요하다. 그러므로 혐오표현에 대한 형사규제의 논의를 위해서는 혐오표현을 통해 보호하고자 하는 법익이 구성될 수 있어야 하고 명확성의 원칙에 부합하는 혐오표현의 불법속성이 구성될 수 있어야 하며 재판규범으로서 증명의 문제도 전제요건으로 검토가 선행되어야 한다. 혐오표현의 개념에 대한 합의가 아직 이루어지지 않고 있다는 점은 결국 혐오표현의 형사규제와 관련해서 혐오표현의 불법을 객관적 구성요건에 담아내기 어렵게 만들고, 결국 혐오표현의 불법의 속성을 주관적 구성요건을 통해서 구성하여야 하는 문제를 야기하게 된다. 혐오표현에 대한 형사적 규제를 염두에 둔다면 포괄적인 상징적 의미에 머물러서는 안되며, 혐오표현에 대한 형사적 규제는 구체적이고 특정할 수 있는 규범내용으로써 규범수범자를 향한 의사결정기능과 규범적용자를 향한 평가기능이 가능한 구체적인 금지의 실질을 제시할 수 있어야 한다. 특정행위가 사회적으로 유해한 것이므로 이를 해결하기 위해서 형벌로써 대응해야 한다고 주장하는 것이 매우 일반적인 현상이 되어가는 것은 바람직하지 않다. 특정행위의 형사제재의 전제요건들의 가능성을 검토하지 않고, 형사처벌의 당위성을 먼저 제기한 후에 입법적 대응에 대한 여론이 조성되고 입법안으로 제시되는 현상은 지양되어야 한다. 특정행위의 처벌의 당위성만으로 그러한 행위가 범죄가 될 수는 없으며, 여기에는 보호법익의 구성가능성과 해당 특정행위를 형사불법의 속성으로 구성할 수 있어야 한다. 이 논문에서는 혐오표현의 개념적 정의나 혐오표현에 대한 독자적인 입장을 개진하는 것이 아니라 혐오표현에 대한 형사규제 논의를 위해서 선행적으로 검토되어야 할 전제요건으로서 법익의 구성가능성과 법익의 체계적 위치 그리고 혐오표현행위가 불법요소를 구성할 수 있는지 그리고 주관적 요소의 증명의 문제를 검토하고 있다.

In der Diskussion um die strafrechtliche Regulierung der Hassrede reicht es nicht aus, den Schaden der Hassrede hervorzuheben und auf der Notwendigkeit einer strafrechtlichen Regulierung zu bestehen. Neben der Zusammensetzung von Rechtsgut ist es auch wichtig, das Unrech von Hassreden als Tatbestandselement einzubeziehen. Um uber eine strafrechtliche Regulierung der Hassrede zu diskutieren, mussen daher die durch Hassrede zu schutzenden Rechtsguter gebildet werden konnen. Und der Charakter des Unrechts der Hassrede nach dem Grundsatz der Klarheit sollen konstruiert werden konnen. Auch die Beweiserteilung sollte als Voraussetzung uberpruft werden. Die Tatsache, dass es noch keinen Konsens uber den Begriff der Hassrede gibt, macht es schwierig, das Unrecht von Hassrede als objektiven Tatbestand in die strafrechtliche Regulierung von Hassrede einzubeziehen. Letztlich wirft dies das Problem auf, das Unrecht von Hassreden durch subjektive Tatbestand zu komponieren. Wenn man an die strafrechtliche Regulierung von Hassreden denkt, sollte dies nicht in einer umfassenden symbolischen Bedeutung bleiben. Strafrechtliche Regelungen zu Hassrede sollen in der Lage sein, konkrete Verbote, die den Normglaubigen eine Entscheidungsfunktion und gegenuber den Normanwendern eine Bewertungsfunktion bieten konnen, als konkrete und spezifische normative Inhalte inhaltlich darzustellen. Es ist unerwunscht, dass es zu einem weit verbreiteten Phanomen wird, zu behaupten, dass eine bestimmte Handlung sozial schadlich ist und als Bestrafung behandelt werden sollte, um sie zu losen. Ohne die Moglichkeit der Voraussetzungen fur strafrechtliche Sanktionen fur eine konkrete Handlung zu prufen, sollte vermieden werden, dass ein Gesetzesvorschlag zur strafrechtlichen Bestrafung vorgelegt wird. Allein die Rechtfertigung einer Strafe fur eine bestimmte Handlung kann kein Verbrechen darstellen. Dabei soll es moglich sein, die Zusammensetzbarkeit von geschutzten Rechtsgutern und der konkreten Tat als strafbar zu machen. In diesem Beitrag soll keine konzeptionelle Definition von Hassrede oder eine unabhangige Position zu Hassrede darstellen. Als Voraussetzung fur die Diskussion der strafrechtlichen Regulierung von Hassrede(Hate Speech) untersuche ich die Moglichkeit der Konstruktion von Rechtsgutern, die systematische Lokalisierung von Rechtsgutern, ob Akte von Hassrede(Hate Speech) Unrechtselemente darstellen konnen und die Problematik des Nachweises subjektiver Elemente.

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