일부상소와 관련된 일본의 공방대상론의 현황과 논의

고준성

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자료유형: 학술저널

저자정보: 고준성 (법무법인(유) 세종)

저널정보: 한양대학교 법학연구소 법학논총 법학논총 제38권 제3호

발행연도: 2021.9

수록면: 287 - 320 (34page)

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공방대상론이란 일본 최고재판소 판례에서 형성된 법리로서, 판결 이유 중에 소송법상 일죄의 일부에 대해 유죄 그리고 다른 일부에 대해 무죄의 판단이 있고 이에 대해 피고인만 상소한 경우 무죄부분을 포함한 일죄의 공소사실 전부가 상소심에 이심?계속하게 되지만 검사의 상소가 없었던 무죄부분에 대해서는 당사자 간의 공방대상에서 제외되어 상소심의 심판대상에서 벗어난다는 이론을 말한다. 대법원 판례 또한 공방대상론을 채택하고 있는 것으로 보이는 상황에서, 공방대상론이 형성된 일본에서의 판례 및 학설상 논의를 살피는 것은 소송법상 일죄의 일부상소와 상소심의 심판범위에 관한 논의를 전개함에 있어 참고가 될 것이다. 공방대상론의 이론적 근거로는, 당사자주의 소송구조와 상소심의 사후심제도의 관점에서 상소심의 직권조사 권한 행사가 제한되는 것이라고 본다. 상소심의 심판범위는 원칙적으로 상소이유에 포함된 내용이어야 하고 직권조사 권한은 보충적으로 행사되어야 하며 직권조사 권한을 행사하는 경우라도 피고인의 후견적인 입장에서 행사되어야 한다고 본다. 따라서 검사의 소추의사가 포기된 경우로 볼 수 있는 부분에까지 상소심이 직권조사 권한을 행사할 수 없다고 한다. 공방대상론의 적용범위로는, 검사가 상소하지 않은 무죄부분에 대해서 소추의사를 포기한 것으로 볼 수 있는 경우에 공방대상론을 적용할 수 있다고 본다. 검사의 소추의사가 포기된 것으로 보기 위해서는 소송법상 일죄의 유죄부분과 무죄부분의 관계가 상호 배타적이지 않고 양립 가능하여 검사가 공소사실 구성에 관한 재량을 행사할 수 있는 경우이어야 한다. 구체적으로 포괄일죄, 과형상 일죄(상상적 경합)뿐만 아니라 단순일죄의 경우라도 주위적 공소사실과 예비적 공소사실이 상호 배타적이지 않고 양립 가능한 경우나 축소사실을 인정한 경우에는 공방대상론의 적용이 가능하다고 볼 수 있다. 단순일죄 중 하나의 행위에 대한 행위태양만 달리 인정한 경우나 주위적 공소사실과 예비적 공소사실이 상호 배타적인 경우에는 공방대상론이 적용될 수 없다. 이와 같은 이론적 근거 및 적용범위는 우리의 판례에서 확인되는 공방대상론에 관해서도 크게 다르지 않을 것이다. 우리뿐만 아니라 일본 또한 아직 공방대상론의 적용범위에 관한 기준은 형성되어 가고 있는 중이다. 공방대상론에 관한 보다 많은 판례의 축적과 함께 일본 등 국외의 논의도 적극 참고하여 더욱 심도 있는 논의가 전개될 수 있기를 기대한다.

The theory about the object of argument in litigation is a legal principle formed by Japanese Supreme Court decisions. When there is a partial conviction and non-conviction in a single crime upon litigation act and only the defendant appealed, the whole charges will be moved and continued. However, the non-conviction that was not appealed by the prosecutor will be excluded from the object of argument in litigation and shall be ruled out from the appellate court’s review. Considering that the Supreme Court of Korea seems to have adopted the theory about the object of argument in litigation, it would be meaningful to consider discussions and precedents in Japan regarding the theory about the object of argument in litigation when looking into appeal against part of decision and scope of appellate court. The theoretical basis of the theory about the object of argument in litigation is that in the view point of adversarial litigation system and ex post facto review based appeal system, the appellate court’s ex officio investigation should be limited. In principle, the scope of decision by appellate court should be limited to reasons mentioned in the reason for appeal. Ex officio investigation should be used complementally and when ex officio investigation is conducted, it should be exercised to support defendant. Therefore, appellate court should not conduct ex officio investigation when it is most likely that prosecution is renounced. The theory about the object of argument in litigation can be adopted when prosecutor renounces prosecution on the non-conviction parts that he did not appealed. To construe that prosecutor renounced prosecution, conviction part and non-conviction part in a single crime can coexist and prosecutor may have discretion on facts charged. In specific, even in the case of inclusive crime, single crime upon punishment and simple single crime, when primary facts charged and secondary facts charged can coexist or lesser included offense is recognized then the theory about the object of argument in litigation can be adopted. If one action in simple single crime is differently recognized and when primary facts charged and secondary facts charged cannot coexist, the theory about the object of argument in litigation cannot be adopted. Such theoretical basis and scope on the theory about the object of argument in litigation will not defer in Korea which is recognized by court decisions. Korea and Japan is still creating the standard of adopting the theory about the object of argument in litigation. Hope for a deeper discussion will follow on the theory about the object of argument in litigation through additional court decisions and by referring to overseas discussions such as Japan.

#공방대상론 #일부상소 #심판대상 #소송법상 일죄 #과형상 일죄 #Theory about the object of argument in litigation #Appeal against part of decision #Object to adjudication #single crime upon litigation act #single crime upon punishment

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