職務履行命令의 適法性과 限界 -대법원 2015. 9. 10. 선고 2013추517 판결 및 2013추524 판결-

박재윤

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박재윤 (충북대학교)

저널정보: 한국행정판례연구회 행정판례연구 행정판례연구 제22권 제1호

발행연도: 2017.6

수록면: 221 - 260 (40page)

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최근 개헌에 관한 다양한 의견 가운데 헌법상 지방자치를 강화하여 이른바 지방분권형 체제가 도입되어야 한다는 의견이 있고, 지방교육자치제도의 강화도 이러한 흐름의 하나로 등장할 가능성이 있다. 대상판결은 주민의 직선으로 선출하는 이른바 진보교육감과 교육부 사이의 교육정책을 배경으로 한 공법적 분쟁과 관련된 것이다. 이른바 ‘지방교육자치’라는 제도가헌법에서 보장되는 것인지에 관하여는 논란이 있었는바, 종래의 주류적 견해와 판례는 이 제도를 지방자치와 헌법 제31조 제4항에서 보장되는 교육의 자치라는 이중의 자치가 본질인 것으로 이해한다. 반면, 최근 공법학계에서는 우리 헌법이 교육의 자치 내지 지방교육자치제도 자체를 인정한 것인지에 대하여 비판이 유력하게 제기되고 있다. 이러한 비판적 견해에 의하면 헌법상 인정되는 것은 교육의 자주성이므로 지방자치의 보장을 기본으로 하는 것이므로 교육감의 선출방식이나 교육행정기관의 일반행정기관과의 분리는 입법정책의 문제가 된다. 헌법상의 교육을 받을 권리 등 관련조항이나 비교법적인 검토에 의할 때교육감이 수행하는 교육사무의 대부분이 국가사무로서 기관위임된 것으로판단될 가능성이 높다. 이 사안에서 문제되는 교육감 소속 국가공무원에대한 징계의결요구 신청사무나 징계집행 사무의 경우, 선출직인 교육감의정치적 성향 등에 따라 교원 또는 교육공무원의 신분이 자의적으로 처리되지 않도록 징계와 관련된 사무의 처리에 있어서도 이를 가능한 일관된 기준에 따라 통일적으로 처리해야 할 필요성이 있는 반면, 교육감에게 소속공무원들에 대한 지휘·감독권한이 있고, 교육감이 주민의 선거에 의하여 선출된 민주적 정당성이 있다는 점을 고려한다면, 소속 직원에 대한 징계사무의 처리는 교육감 자신의 권한행사를 위하여 필수적인 기능이라는 측면이 부각될 수 있다. 더 나아가 교육사무에 관한 우리 법제의 전반적인 태도가 거의 대부분의 교육감의 사무를 국가사무로 파악하게 하는 현실에서 교육감의 구체적인 권한은 사실상 국가의 관여하에서 유명무실해질 수 있다는 점을 유의해야 할 것이다. 기관위임사무에 대하여는 개별적인 근거나 권한행사의 방식, 구체적인사무구별의 어려움 등의 문제점이 지적되고 있다. 특히 전통적 견해에 따르면, 일단 어떤 사무가 기관위임사무로 판단되면 주무부장관에 의한 감독권한이 사실상 무제한적으로 인정된다는 점에서 자치권에 대한 심각한 침해로 여겨지고 있다. 반면, 기관위임사무에서의 국가의 감독권한을 지방자치를 존중하는 차원에서 제한적으로 해석하여야 한다는 비판론이 제기되는바, 필자는 독일에서 기관위임사무의 지시권한이 비례원칙 등을 준수하여야한다는 견해라든지, 오늘날 공법관계에 있어서 행정기관(행정청)은, 단순히권리능력의 주체인 법인의 부분이 아니라, 법주체로서 자율적인 조직계획과업무분담계획, 즉 조직권을 가진다는 Wolff의 입장을 근거로 하여, 기관위임에 있어서 지방자치단체의 장은 주무부장관의 하급기관이 아니라 국가를대표하는 행정청으로서 해당 권한 및 사무의 처리에 있어서 관할권의 일차적인 수행주체로서 독자적인 권한행사가 이루어져야 할 것이고, 이러한 전제하에서 지방자치법 제167조 제1항은 제한적으로 해석되어야 한다고 주장한다. 대상판결의 경우 직무이행명령의 요건으로서 원고소속 직원들이 감사를 거부한 것이 징계사유에 해당하는지를 위법한 명령에 대한 복종의무, 재량권의 한계 등의 관점에서 검토할 필요가 있다. 대법원은 원고의 신청없이 한 피고의 징계의결요구는 효력이 없다고 보았는바, 이는 기관위임사무의 감독권을 제한적으로 보아 교육자치법상 부여된 교육감의 권한을 존중하여야 한다는 측면에서 타당하다고 할 것이다. 다만, 일단 적법하게 판단된 직무이행명령의 실효성 확보수단의 측면에서 대상판결은 제도의 취지를 몰각한 측면이 있는바, 입법론적으로 행정심판법 제50조와 같은 직접처분제도나 이행강제금제도 등을 도입하는 방안을 고려할 수 있다.

This case is related with the conflicts on education policy between liberal superintendents of education and the competent minister. It has been a controversy that so-called ‘local education autonomy’ is ensured by the constitutional law. The constitutional court and the traditional theory regard this institution as ‘a double autonomy’ which consists of the autonomy of education and these of local government. But according to the newer theory in public law jurisprudence, the constitution does not guarantee the autonomy itself, only such principle, and the question how to form a local education authority depends on legislative policy. Considering constitutional rights and comparative law, the affairs that are carried out by the educational agency in local district can be decided as agency’s delegated affairs(Organleihe). A request for disciplinary action and it’s execution by the superintendent concerned in this case need to be handled on a consistent standard, but those are also indispensable basis for the exercise of his power. The agency’s delegated tasks have problems with difficulty of identification, the way of complete, and unlimited supervision by state. From this point of view, this supervisory power is considered as a intrusion of local autonomy, should be interpreted restrictively with the principle of proportionality. In my opinion following German theory of Hans J. Wolff, the local agency with delegated affairs has a own (relative independent) power to deal with those affairs as a competent state agency. It was reviewed in this study that staffs of the superintendents (plaintiff) should be disciplined for rejecting cooperation in a inspection of the government’s auditor. The supreme court ruled that disciplinary decision by committee must be nullified because there was no request for it by the plaintiff. This conclusion could be valid, but undermine the effectiveness and enforceability of enforcement order in the Local Autonomy Law.

#직무이행명령 #지방교육자치 #기관위임사무 #국가의 감독 #실효성 확보수단 #enforcement order in the Local Autonomy Law #local educational autonomy #agency's delegated affairs(Organleihe) #supervision of state #administrative enforcement measure

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김남철 / 2014 / 행정법강론 / 박영사

김철용 / 2016 / 행정법 / 고시계사

박균성 / 2016 / 행정법강의 / 박영사

서원우 / 1997 / 전환기의 행정법이론 / 박영사

정하중 / 2016 / 행정법개론 / 박영사

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