배임죄에서 신임관계의 희석가능성과 사전 손해전보조치의 효과 -대법원 2020. 5. 14. 선고 2019도16228 판결 등에 대한 평석

백대열

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자료유형: 학술저널

저자정보: 백대열 (서울대학교 법학전문대학원)

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제34권 제2호

발행연도: 2022.6

수록면: 147 - 185 (39page)

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연구대상 사건에서는, 부동산의 매도인이 제1매수인으로부터 중도금까지 지급받고그에게 그 부동산에 관하여 소유권이전청구권가등기를 마쳐준 뒤 제2매수인에게 위부동산을 매도하고 소유권이전등기를 마쳐준 경우 배임죄의 죄책을 지는지가 문제되었다. 대법원은 “[가등기는] 향후 매수인에게 손해를 회복할 수 있는 방안을 마련하여 준 것일 뿐 그 자체로 물권변동의 효력이 있는 것은 아니어서 […] 가등기로 인하여 […] 신임관계의 전형적 본질적 내용이 변경된다고 할 수 없다”고 판시하며 위 경우에도 매도인은 여전히 제1매수인에 대한 관계에서 타인사무처리자에 해당한다고보아 항소심 판결을 유죄 취지로 파기환송하였다. 나아가 파기환송심 법원은 이 사건가등기에도 불구하고 “경제적인 관점에서는 [제1매수인]에게 현실적인 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다”고 판시하며 배임죄에 대하여 유죄를 선고하였고, 이는 재상고심 판결로 확정되었다. 근래 발표된 평석들은 일치하여위 상고심 판결이 부동산 이중매매에서 배임죄의 성립을 긍정한 대법원 2018. 5. 17.선고 2017도4027 전원합의체 판결을 재확인한 것이라 평하는 데 그치고 있다. 그러나 이 사건 판결들은 배임죄의 구성요건 해석상 가장 중요한 두 쟁점, 즉 ‘타인사무처리자’ 및 ‘재산상의 손해’와 관련하여 기존의 판례가 포착해내지 못했던 문제들이 존재함을 시사한다. 이 글은 연구대상 사건에서 배임죄 구성요건 중 타인사무처리자에 관하여 ① 신임관계의 희석가능성이, 재산상의 손해에 관하여는 ② 사전 손해 전보조치의 효과가 각 문제됨을 밝히고 이를 비판적으로 검토한다. 특히 위 두 문제는 비단 부동산 이중매매에서뿐만 아니라 다른 전형적인 배임죄 사안유형들에서도 마찬가지로 등장하므로, 혹여 부동산 이중매매에 있어 배임죄의 성립을 부정하는 방향으로 향후 판례가 변경된다 하더라도 이 사건 판결들을 면밀히 연구할 필요가 있다.

Recently, the Supreme Court of Korea judged a criminal breach of trust case, 2019Do16228. It was basically a simple case of real property double sale, except for a little but important twist. In a typical case of double sale, one who already sold a real property sells the very same property again to another person, even though he has no right to rescind the first contract of sale. Korean courts have firmly established that real property double sale constitutes breach of trust under the Korean Criminal Code(KCC) § 355 (2), recognizing the first purchaser as the victim. In 2019Do16228, however, at the time when the accused double sold the real property, there had already been a provisional registration for ownership under the name of the first purchaser in the register of the real property. The Supreme Court of Korea reversed and remanded the original “not guilty” decision of the Seoul High Court, ruling that the provisional registration did not alter “the typical/essential element of trust relationship” between the accused and the first purchaser. The reason was that the provisional registration did not transfer any real rights, and was merely “a measure to compensate later in case of loss suffered by the first purchaser.” Hence, the accused was still a subject of breach of trust, namely “a person […] administering another’s business” prescribed under KCC § 355 (2). In later proceeding, the accused and the defense counsel still pled not guilty, arguing that due to the provisional registration, “pecuniary loss” - another element of breach of trust prescribed under KCC § 355 (2) - never occurred to the first purchaser. The Seoul High Court rejected the argument, ruling that “from an economic perspective” the accused should be found to cause pecuniary loss to the first purchaser in spite of the provisional registration. Every recent commentary on 2019Do16228 merely states that the decision is an acknowledgement of the precedents, which have been well-established by courts yet open to criticisms from academia. Nevertheless, the decision presents two very crucial problems related to breach of trust, which have never been discussed before: ① Could a trust relationship be “diluted” after its establishment? In the specific case of 2019Do16228, could the provisional registration relieve the accused from being a person administering another’s business with respect to the first purchaser? ② Could an “ex ante compensation measure” such as the provisional registration made prior to the double sale in the case of 2019Do16228, prevent pecuniary loss from occurring, and hence be a valid defense against breach of trust charges? This article illuminates and critically analyzes these two problems, which are inherent in various typical breach of trust cases, rather than being limited to real property double sale.

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