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우리 민사법의 이론 중에 등장한 명의신탁은 주로 권리능력이 없는 단체가 자신의 소유권을 등기하여야 할 경우에, 단체의 구성원 중의 1인의 명의로 등기를 하는 것으로부터 시작된 것이 보통이다. 이러한 소유권의 등기형태와 관련된 명의신탁은 각종 부동산 소유의 경우에 파급되고 여러 가지 문제점을 내포하고 있었기 때문에 실정법상으로는 그와 같은 형태의 등기가 금지되게 되었다. 그러나 다른 한편으로 명의신탁을 둘러싸고 등장한 여러 이론은 아직도 민법의 해석원리로서 주장되고 있고, 명의신탁 자체는 아직도 살아 있는 법제도이다. 명의신탁의 기초가 된 이론은 조고원의 판례에서 시작된 것인데, 구체적으로 조고원은 어떠한 이론으로서 현재의 명의신탁에 기초가 된 법적 판단을 내리게 되었는지 이해할 필요가 있다. 명의신탁 이론의 생성과정을 재조명하면서 생각해 보는 것이 이 글의 목적이다.조고원은 등기명의만을 양도하는 신탁적 양도를 폭넓게 인정하였다. 조고원 시절 신탁적 양도라는 법이론이 나오게 된 시초는 대부분의 경우 단체의 소유권과 관련된 문제가 발단이다. 처음에 조고원이 종중의 소유형태를 공유로 해석한 것은 물론 지금의 시점에서는 문제가 있다고도 할 수 있지만, 당시의 상황에서는 부득이한 선택이라고 말할 수 있을 것이다. 또한 직접적으로 종중을 당시의 일본 민법에서 규정하는 권리능력을 갖는 법인으로 인정하는 것도 곤란하였을 것이다. 조고원 시절의 명의신탁 이론은 과거의 소유형태를 근대적 등기제도에 접목시키는 과정에서 선택된 불가피한 태도가 아니었을까 생각된다.그 후 대법원은 1960년대에 이르러 신탁적으로 양도된 등기명의를 조고원에서와 같은 법논리로 유효한 것으로 해석하였다. 학설에서 지적하듯이 허위표시로 대처하는 것도 가능하였고, 일본 민법과 달리 우리 민법이 부동산물권변동에 있어서 의사주의가 아닌 형식주의를 취하였다는 점에서도, 그것이 보다 타당한 해석이었다고도 말할 수 있다. 그런데 때는 이미 50년 가량 등기제도가 시행된 상황이었다. 신탁적으로 양도된 등기의 효력을 전부 무효로 하는 것이 과연 대법원으로서 가능한 판단이었을까 의문이 든다. 대법원으로서는 나름대로 실무의 건전한 감각을 바탕으로 판단하였을 것이다.
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