조선시대 소송의 성격과 판결의 집행에 대한 이해

임상혁

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자료유형: 학술저널

저자정보: 임상혁 (숭실대학교)

저널정보: 한국법사학회 법사학연구 法史學硏究第65號

발행연도: 2022.5

수록면: 9 - 47 (39page)

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실체법상의 권리를 실현시키는 민사 절차에는 판결절차와 집행절차가 있다. 판결절차는 권리를 확정하는 과정이고 그것을 실질적으로 실현시키는 것은 집행절차에서 이루어진다. 조선에서도 민사집행에 해당하는 법식이 존재하였다. ‘결후잉집률’에서 보듯이 조선은 일찍부터 형사 처벌과 함께 민사상의 직접강제를 규정하는 법제를 갖추어 판결의 실효성을 담보하는 제체를 갖추었다. 여기서는 조선에서의 민사 집행을 이론적으로 접근해 보았다.
전통시대 소송의 진행은 당사자주의적 경향이 짙었다. 곧, 소송의 개시에서 판결에 이르는 각 단계가 저마다 당사자의 요청으로 진행되는 형식이어서, 변론 절차 또한 당사자의 확인으로 다음 순서로 넘어가고 당사자가 판결을 요청하는 형식으로 변론이 마무리되며, 판결에 대해서는 당사자가 스스로의 이행을 확약하는 구조였다. 이런 마디들에서 당사자의 의사에 터잡은 다짐들 곧, 시송다짐, 변론다짐, 결송다짐, 이행다짐이 절차를 진행하게 하는 역할과 형식으로 기능하였다. 당사자가 주도하는 형식이다 보니 그 집행 또한 임의이행의 확약이라 할 수 있는 이행다짐으로 나타난다. 판결이 내려지면 이행다짐을 제출하도록 하는데, 그 내용은 임의이행울 확약하면서 불이행시에 강제집행을 감수하겠다는 패소자의 다짐으로 되어 있다. 이것이 승소자에게 교부되지만 관인이 찍히고 담당 법관의 서명이 들어가기 때문에 공적인 서면으로서 공문서라 보아야 한다.
오늘날 판결서로써 집행문을 부여받아 강제집행 절차가 개시된다는 데 비추어보면, 이 이행다짐은 일종의 집행문으로 이해할 여지가 있다. 조선에서 임의이행이 이루어지지 않아 강제집행을 할 때에는 이행다짐으로써 공권력의 강제적 집행 조치를 부르기 때문이다. 그런데 당시에는 판결서 없는 다짐들이 다수 발급된 것으로 보인다. 이에 대하여는 판결절차와 집행절차가 한 관청에서 이루어지기 때문에 법원은 판결의 확인이 스스로 가능한 것을 이용하여 판결서의 작성을 생략하고 판결이 존재를 인정하여 바로 집행문율 부여하는 것이라 이해해야 할 듯하다. 조선 후기에 접어들면서는 판결의 이행이 거부되는 현실, 그리고 그에 대한 강제집행이 되지 않는 상황이 커다란 사회적 문제로 된다. 무엇보다도 분묘에 관한 소송인 산송에서 두드러진다.
당사자주의적 다짐의 체계는 그 속성상 간접강제와 친해지는 구조이다. 스스로 이행하겠다고 다짐한 확약을 실행시키는 방식이란 것은 논리적으로 간접강제가 자연스러운 것이다. 더구나 산송에서는 사안의 성격이 간접강제밖에 할 수 없는 상황으로 몬다. 타인의 분묘를 파헤치는 것 자체가 범죄의 구성요건을 이루는 만큼 그 일을 직접 손대기는 민 · 관 할 것 없이 망설여지는 것이고, 따라서 당사자가 버티는 경우에는 사실상 직접강제는 불가능해진다. 이때 남는 방법은 간접강제밖에 없게 된다. 이러한 형편 때문에 직접강제를 규정하는 법률이 만들어져도 실효성을 갖지 못했다. 이는 또한 한 사안에 대해 판결서 없이 이행다짐만 여러 종류가 남아 있는 까닭이기도 하다. 조선 사회는 이 문제를 제대로 해결하는 데 성공하지 못했다고 봐야 할 것이다.

Civil procedures for realizing rights under substantive law include judgment procedures and enforcement procedures. Judgment procedures are the process of determining rights, and the practical realization of them takes place in enforcement procedures. In Joseon, there were also provisions corresponding to civil execution. “Gyeolhu-ingjibryul’(決後仍執律, If the party defeated who remains in possession of the property decided by a judgment is punishable by 100 beatings, 3 years forced labor, and the interests due to the occupation are given to the owner.) guaranteed the effectiveness of judgments by stipulating direct civil coercion along with criminal punishment. Here theoretically approach to civil execution in Joseon theoretically is tried.
The progress of litigation in the traditional era tended to be party-oriented. Each stage was carried out in the form initiated by the request of the party, and continuing processes also proceeded with the confirmation of the party namely, “Dajim.”(pledge or oath) Since it is a form led by the parties, execution also appears as a pledge to performance. When a judgment is made, the losing party should submit the performance Dajim to endure compulsory execution in case voluntary performance wouldn’t happen. Although this is issued to the winning party, it should be regarded as a public document because it is stamped with the official seal and signed by the judge in charge.
In light of the fact that the performance Dajim can let a compulsory execution procedure begins, it can be understood today as a writ of execution. However, especially in late 19C- middle 20C, a number of pledges without a judgment were issued. Since the judgment and execution procedures are carried out in the same court, it seemed to make the Dajim issued instead of the decision by acknowledging its existence. In the late Joseon Dynasty, increasing cases that the implementation of the judgment had been denied and compulsory execution had not been performed became national issues. Above all, it stands out in lawsuits regarding cemeteries. They can be performed only by indirect coercion due to their nature.
The system of party-oriented commitment is a structure that makes friends with indirect coercion in nature. It is because logically indirect coercion is a natural way to move the human intention. Moreover, digging up a grave itself constitutes a crime. Direct touching is bound to hesitate regardless of the public or private entity. Direct coercion was virtually impossible when the judgment debtor held out. Therefore, the only way left is indirect coercion. Although the laws regulating the direct coercions about the cemetery decision were enacted, they are not effective. It is also the reason why now a lot of performance Dajims remain without written judgments. It should be said that Joseon society could not succeed in solving these problems properly.

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