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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
윤진수 (서울대학교)
저널정보
사법발전재단 사법 사법 제1권 제1호
발행연도
2007.1
수록면
3 - 36 (34page)

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지난 2005. 7. 21. 대법원은 전원합의체 판결에서, 종중의 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법의 효력을 부정하고, 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 여성이라도 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 판시하여, 종중의 구성원은 성년 남자에 제한된다고 보던 종래의 판례들을 변경하였다. 이러한 판례 변경의 배후에는 한국 사회의 변화를 고려하지 않을 수 없다는 인식이 깔려 있었던 것으로 생각된다. 따라서 이 판결을 계기로 하여 사회의 변화가 법질서에 어떠한 영향을 주는가 하는 점을 따져 볼 필요가 있다. 이 판결은 여성의 종중원 자격을 부정하는 종래의 관습법은 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었으므로 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다고 하였다. 이는 남녀평등의 원칙과 같은 기본권이 사인간의 관계에 있어서는 직접 적용되지 않는다는 간접적 효력설을 전제로 한 것으로 이해된다. 그러나 이 문제는 두 가지로 나누어 보아야 한다. 첫째, 종중이 스스로 여성을 종중원으로 받아들이는 것도 허용되지 않는 관습법이 유효한 것인가 하는 점이다. 이러한 관습법은 그 자체가 종중이나 여성의 기본권을 제한하는 것이 되므로 이러한 경우는 이른바 기본권의 제3자적 효력의 문제가 아니라, 국가가 사인의 기본권을 침해하는 것인가 하는, 일반적인 기본권의 적용 문제라고 보아야 할 것이다. 그런데 이러한 내용의 관습법을 합리화할 근거를 찾기는 어렵다. 둘째, 종중이 여성을 종중원으로 받아들일 의무가 있는가 하는 점이다. 이 때에는 헌법상의 남녀평등의 원칙을 참작할 때 종중이 여성을 종중원으로 받아들이지 않는 거부행위가 민법 제103조에 어긋나는가 하는 점을 따져야 한다. 그런데 민법 제103조가 규정하는 선량한 풍속 기타 사회질서라는 개념은 시대에 따라 사회의 가치관념이 변하면 그 내용이 달라질 수 있는 것이다. 그러므로 이 사건에서종중이 그 규약에 따라 가입의 의사를 표시한 여자들을 종중원으로 받아들이지 않은 행위가 민법 제103조에 어긋나는가 하는 점을 따질 때에는 사회의 변화에 따라 가치관념이 변한 것인가 여부를 따져 볼 필요가 있는 것이다. 그런데 법원은 사회의 변화를 파악할 수 있는 충분한 능력을 가지고 있지 않고, 또 사회의 변화에관한 객관적인 자료를 어느 정도 확보할 수 있다고 하더라도 그것만으로 법적 인식의 변화가 있었다고 단정할 수는 없는 것이다. 이러한 상황에서 법관들이 좀더 쉽게 의존할 수 있는 것은 法秩序의 變化에 주목하는 것이다. 이러한 법질서의 변화는 “善良한 風俗 기타 社會秩序”라는 관점에서 보면 고려하지 않을 수 없는 것이다. 이러한 관점에서 본다면 유엔의 여성차별철폐협약이 우리나라에 시행된 점, 1990. 1. 13. 개정된 민법이 친족의 범위에 있어서 남녀차별을 두지 않고, 아들과 딸의 상속분을 균등하게 한 점, 헌법재판소가 1997. 7. 21. 男系血統主義에 입각한 동성동본 금혼규정을 위헌이라고 하고, 2000. 8. 31.에는 국적취득에 관하여 父系血統主義에 입각하고 있던 구 국적법의 조항에 대하여 위헌이라고 한 것 등과 같은 남녀관계에 관한 법질서의 변화는 종중이 여성을 종중원으로서 받아들이는 것을 거부하는 것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 판단할 수 있는 충분한 근거가 된다. 이러한 점에 비추어 본다면, 이 사건 판결의 다수의견이 원고들과 같은 성년 여성도 종중원이 될 수 있다고 한 것은 그 결론에 있어서는 타당한 면이 있다. 다만 그 근거로서는 條理를 원용하기보다는 별개의견과 같이 민법 제103조에 의거하는 편이 더 나았을 것이다. 마지막으로 위 판결은 종전의 판례와 마찬가지로 다수설은 종중은 공동시조가 사망하면 특별한 조직행위 없이도 당연히 성립하고, 종원은 자신의 의사와 관계없이 당연히 종중의 구성원이 된다고 보고 있다. 그러나 이러한 종중의 자연발생설 내지 당연가입론은 종래의 관습을 오해한 것일 뿐만 아니라 헌법상 결사의 자유에도 어긋나므로 시정되어야 할 것이다.

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