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2004. 8. 26. 헌법재판소는 국민건강증진법시행규칙 제7조 위헌확인결정에서 “흡연을 하지 아니할 권리 내지 흡연으로부터 자유로울 권리(이하 혐연권)”이 “자유롭게 흡연할 권리(이하 흡연권)”보다 상위의 기본권이라고 선언하였다. 이 결정으로 흡연권과 혐연권이 모두 기본권성을 확인받았으나 혐연권의 흡연권에의 포괄적 우월성만을 확인함으로써 구체적으로 흡연권의 보장범위를 어느 정도까지 인정할 수 있을 것인지에 대하여는 논란의 여지를 남겼다. 그러므로 헌재의 이 결정만으로 흡연권의 제한의 한계를 명확하게 확정할 수는 없으며 향후 이 문제는 구체적인 입법과 그에 대한 헌재의 입법통제의 과정 속에서 사안별로 해결될 수밖에 없다. 또한 이 결정은 흡연권에 대한 제한의 논리로 일반적인 기본권의 충돌이론을 원용하고 있으나 이러한 논증구조는 기본권인 흡연권의 본질적 내용을 침해할 수 있는 위험한 것이다. 일반적 법률유보조항을 두고 있는 한국 헌법상 기본권 보장체계에 의할 때 비교형량을 통해 사안별로 해결하는 것이 합리적이다.
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