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영득의 객체에 관한 학설로서의 물체설은 영득의 요건으로서 물건 실체에 대한 실제적 지배관계를 전제함에 따라 범인이 물건을 정을 모르는 권리자에게 매각하는 경우 등 실체에 대한 지속적 지배관계 없이 처분하는 사례들에 관련하여 부분적으로는 부당하게 영득을 부정할 수밖에 없다는 비판에 효과적으로 대처하지 못했다. 이러한 이론적 혼란의 이유는 물건에 대한 실제적 지배관계는 영득을 위한 절대적 요건이 아니라는 점을 인식하지 못했던 데 있었다. 가치설은 이러한 문제사례에서 영득의 객체를 가치로 정함으로써 영득을 무리 없이 인정할 수 있을 것으로 믿었다. 그러나 가치설도 “lucrum ex re”의 원칙에 따라야 한다면 물체설이 해결하지 못한 대부분의 사례에서 영득은 부정되어야 했다. 즉 영득행위를 통해 물건 자체가 가지는 가치가 감소된 경우에만 영득의 결과를 인정할 수 있음에도 불구하고 물건을 이용하여 물건과 별개의 가치를 취하고 물건을 반환한 사례에서도 가치의 영득으로 보아 절도를 인정하고자한 것은 부당한 것이다. 물건의 실체 혹은 가치를 영득의 객체로 보는 절충설은 명확성의 원칙에 어긋날 뿐만 아니라 물체설이 해결하지 못하는 부분에 대해 가치설을 적용함으로써 가치설이 가지는 문제점이 동일하게 나타날 수밖에 없는 한 절충설도 근본적 해결방안이 되기에는 부족하다. 물체설을 바탕으로 하여 소유권에서 발생되는 물건에 대한 실제적 지배권한을 영득의 객체로 이해하는 수정된 물체설은 이전의 세 이론보다는 한 단계 발전한 형태라 할만하다. 이 이론은 특히 물건의 실체가 소유권자에게 되돌아가는 경우에서는 물건의 가치가 아닌 기능가능성(Funktionsmöglichkeit)의 침해를 소극적 영득요소로 이해하며 영득의 적극적 요소를 위해서 소유권의 轉位를 요구한다. 그리고 기능영득의 관점에 의해서 예금통장이나 기타 면책증권의 부정사용의 경우 소유권자의 지면상의 권리의 탈취가 있다고 보아 영득을 인정한다. 타인의 신용카드를 부정사용하여 현금자동지급기를 통하여 현금을 인출하고 카드는 반환하는 사례에서 카드에 대해서는 물체나 가치가 영득된 사실이 없으므로 절도를 비롯한 어떠한 구성요건도 성립되지 않는다. 다만 이 행위를 통해 얻어진 현금에 대해서는 합목적적 해석론을 통해 절도죄가 성립된다는 견해가 있으나 이는 부정되어야 한다. 컴퓨터등사용사기죄 및 여신전문금융업법의 적용가능성에 대해서도 긍정설과 부정설이 대립되나 결론에서의 합목적성보다는 규범의 적용 및 해석의 엄격성에 더 큰 가치를 둔다면 위의 규범들도 해당 사례에 적용될 수 없으며 따라서 입법론적으로 해결되어야 할 문제라 할 것이다. * 논문접수 : 2007. 3. 29. * 심사개시 : 2007. 4. 4. * 게재확정 : 2007. 5. 1.
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