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대상판결은 종래 ‘契約締結上의 過失責任’으로 논의되어 오던 각종 사안 중 ‘契約交涉의 破棄․決裂로 인한 責任’에 관한 것이다. 大法院은 2001. 6. 15. 선고 99다40418 판결에서 계약교섭의 부당파기가 불법행위를 구성하게 되는 기준을 제시한 바 있는데, 對象判決은 같은 기준에 따라 손해배상책임을 인정한 후, 손해배상의 범위에 관한 법리를 추가로 제시하면서 위자료 지급을 명한 점에서 선례적 가치가 있다. 이제 계약교섭의 부당파기로 인한 책임에 관하여는 그 根據나 法的 性質의 논구 뿐만 아니라 구체적인 要件 및 效果의 확정이 긴요한 과제가 되었다. 우리 민법상 계약은 원칙적으로 의사의 합치만으로 성립하고, 그에 필요한 의사 합치의 대상 내지 정도도 일부 완화되어 있으므로, 일방이 계약교섭을 부당히 파기한 경우 상대방으로서는 우선 계약이 이미 성립되었다고 주장할 여지가 있다. 나아가 우리 민법상 請約의 拘束力(민법 527조) 내지 豫約(민법 564조)을 통하여 계약체결을 강제하는 제도도 마련되어 있으며, 사적자치의 원칙상 假契約 또는 契約意向書(Letter of Intent) 등의 형식으로 예비적 합의를 함으로써 사전에 손해 전보를 도모할 수도 있다. 그러나 위와 같은 제도들만으로는 피해 구제가 충분하지 않으므로, 일찍부터 계약체결상 과실책임제도를 발전시켜 온 독일 기타 대륙법계는 물론, 계약교섭 단계에서의 협상을 射倖的(aleatory)으로 보아오던 영미법계에서도 각자의 법률적 전통과 성문규정의 차이에도 불구하고 일정한 경우 교섭을 파기한 당사자에게 손해배상책임을 인정하고 있다. 종래 우리나라에서도 이와 같은 손해배상책임을 인정하여야 한다는 데에 이설이 없었으나, 그 근거나 법적 성질에 관하여는 契約責任說, 不法行爲責任說, 第3의 責任類型說 등으로 견해가 나뉘어 날카롭게 대립하고 있는바, 필자는 위 책임이 아직 계약이 체결되지 아니한 단계에서 성립하는 책임으로서 근본적으로는 일반적 행위자유(계약자유)의 한계를 설정하는 불법행위책임에 해당하며, 이를 제3의 책임유형으로 인정할 법적 근거나 실익은 없다고 본다. 계약교섭의 부당파기로 인한 손해배상책임은 일방 당사자가 계약교섭의 과정에서 상대방 당사자에게 계약이 체결되리라는 ‘正當한 信賴’를 부여하고도 이를 ‘相當한 理由’없이 파기함으로서 성립한다. 여기서 신뢰의 정당성 내지 파기의 상당성은 모두 불확정개념으로서 유형적 고찰을 통하여 구체적인 의미범위가 확정되어야 하는바, 본고에서는 국내·외의 사례를 참조하여 거칠게나마 그에 관한 기준을 제시하여 보았다. 한편 위 책임의 효과로서 인정되는 손해배상은 불법행위책임설에 따라 상대방 당사자에게 부여된 계약체결에의 신뢰와 상당인과관계가 있는 범위 내에서 積極的 損害, 消極的 損害, 慰藉料로 나누어 고찰되어야 할 것이고, 過失相計, 使用者責任 및 消滅時效 등에 관하여도 불법행위책임 일반의 원칙에 따라 처리되면 족하다. 대상판결의 사안에서 피고는 계약체결대상이 될 작품의 시안을 응모하게 한 후 당선작을 선정․통보함으로써 계약 체결에 관한 정당한 신뢰를 부여하였고, 예산축소 등 내부적인 사정만으로는 이를 파기할 상당한 이유가 되지 아니하므로, 불법행위의 성립을 인정한 대상판결은 정당하다. 그러나 대상판결이 손해배상의 범위에 있어서 信賴利益․履行利益을 주된 분석도구로 삼은 것처럼 설시한 부분은 계약책임과의 혼동을 야기할 우려가 있어 아쉬움이 있다.
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