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l형사재판 실무에 있어 영업비밀 침해로 인한 손해와 이익액은 피고인과 피해자가 주장함에 있어 커다란 차이가 있다. 영업비밀은 그 특성상 시장교환가격을 산정하기 어렵다. 그래서 판결에서는 액수 불상의 이득과 액수 불상의 손해로 결론짓는 것이 일반적이다. 그러나 범죄행위에 상응한 처벌은 물론, 양형에 있어 형평성일관성을 유지하기 위해서는 손해액과 이익액을 산정하고, 그 액수를 반영하여 일정한 기준에 따라 선고형을 정하는 것이 필수적이다. 미국 연방양형기준법에 의하면 손실액은 중요한 양형인자이며, 이것은 공정한 시장가격 외에 피해 회복비용 등을 고려하여 판사가 결정하도록 되어 있다. 현행 대법원 판례의 기준에 따를 경우 영업비밀침해에 있어 손해액과 이익액을 산정하는 것은 거의 불가능하다. 그 결과 양형의 객관성투명성은 물론 이익액이 5억원 이상이 되는 것은 확실함에도 정확한 액수가 특정되지 않는다는 이유로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반에 관하여 무죄를 선고함으로써 이익액이 5억원 미만인 단순배임죄로 처벌되는 문제점도 발생한다. 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 이익과 손해의 산정 방식을 재검토할 필요가 있다. 정확한 시장교환가격 산정이 불가능할 경우에는 당사자간에 형성될 매매가격, 기술이전료 협상가격, 영업비밀 사용료 등도 기준이 되어야 하고, 기술개발비 등도 고려되어야 한다. 아울러 적정한 양형기준의 정립은 물론 영업비밀의 가치를 시장가격으로 환산할 수 있는 전문기관이나 전문 감정인의 양성이 요구되고, 감정결과를 수사 및 재판과정에서 적극 활용하려는 노력이 필요하다.
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