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이 글은 타인의 승낙을 얻어 그 타인명의로 체결한 도급계약에 있어 행위자와 명의인 가운데 누구를 당사자로 볼 것인가와 계약인수의 성립 여부를 둘러싼 대법원 판례에 관한 평석인데, 그 요지는 다음과 같다. 1. 대상판결을 포함한 근래의 판례와 학설은 대개 계약 당사자의 확정문제를 법률행위의 해석문제로 취급하고 있으나, 그러한 판례가 설시하는 추상적 일반론으로는 법적 불안정성이 초래될 수 있을 뿐 아니라 법적 근거의 제시가 어려울 수 있다. 나아가 계약 당사자의 확정문제를 법률행위의 해석문제로 여길 경우 사실문제와 법률문제의 구별에 대한 논란이 따를 수 있다. 그러므로 타인의 승낙을 얻어 그 타인명의로 계약을 체결한 경우에 있어 행위자와 명의인 가운데 누구를 당사자로 보아야 하는가를 정함에 있어서는 위임에 의한 간접대리의 법리를 활용하거나 계약명의신탁 내지 허수아비행위이론을 적용하는 것이 법적 근거의 제시라고 하는 관점에서는 물론 법적 안정성의 관점에서도 바람직하다고 할 것이다. 2. 도급인 명의의 변경이 인적 담보를 위한 것으로 볼 수 없는 이상 병존적 채무인수가 아니라 계약인수가 성립한다고 볼 것이다.
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