구분소유적 공유는, 복수의 당사자가 1필의 토지 또는 1동의 건물을 소유하면서 그들 내부적으로 이를 구분하여 각자 단독으로 소유하나 외부적으로는 그들 각자가 당해 부동산의 공유지분을 갖고 있는 공동소유의 한 태양이며 특정의 구분소유 부분에 단독소유와 공유의 측면이 병존하고 있는 것이다. 응당 위의 법률관계에 관하여 법적 성질을 규명할 필요가 있으며, 여기에는 상이한 두 개의 관점이 있다. 첫째는 내부적인 실질에 비중을 두려는 당사자의 의사를 존중하는 상호명의신탁의 시각이고, 둘째는 공유지분이전등기에 초점을 맞추려는 공유의 견해가 그것이다공유설에 의하면, 공유자들은 각자 다른 공유자에 대하여 공유권을 주장할 수밖에 없으나, 모든 공유자의 약정에 의하여 각자 특정부분을 소유자와 전혀 똑같은 방식으로 사용, 수익할 수 있도록 하는 관리방법의 약정과, 장차 분할함에 있어서는 각자 그 특정부분을 나누어 가지는 것으로 합의 즉 분할에 관한 약정을 하였기 때문에 각 공유자는 그 특정부분을 소유하는 것으로 보인다는 것이며, 이 약정은 공유자 중 1인으로부터 지분을 양수한 자에게도 공유물 자체에 대한 약정으로 당연히 승계되어 그 양수인도 그 약정상의 권리ㆍ의무를 가지게 된다. 그 결과 구분소유적 공유에 있어서의 공유등기는 공시된 그대로 일반적인 공유등기로서 유효하고, 따라서 구분소유적 공유는 기본적으로 공유의 일종으로 보아야 한다는 것이다.
그러나 공유설은 그 이론구성에 있어 그 한계가 노정되고 있다.
공유설이 합당해지기위해서는 우선 일정한 전제사항이 우리 민법에서 인정되어져야 하는데, 공유자 중 일부가 공유물 전체 또는 특정의 일부에 대하여 배타적 지배를 하는 내용의 관리방법의 특약을 인정하고 있을지언정 구분소유적 공유에 관한 관리방법의 특약을 인정할 수 없고, 공유물관리의 약정과 공유물분할의 약정이 제3자에 대하여도 효력이 미칠 수 있는지는 의문이다. 즉 구민법과 달리 공유자간의 채권의 승계에 대한 명문의 규정을 삭제한 현행 민법하에서는 공유물불분할 약정의 승계에 대한 법적 근거가 없다고 하여야 할 것이다. 아무런 법적 근거가 없음에도 불구하고 채권적 약정을 제3자에 대하여 효력이 미치는 것으로 이해하는 것은 소유권의 분량적 일부라는 공유지분의 본질, 물권변동의 공시원칙 등을 고려할 때 타당하지 않으며, 따라서 공유물불분할의 약정은 일반적으로 특정승계인에게 대항할 수 없다고 하여야 할 것이다. 또한 공유설은 형식을 고려한 나머지 공유자들의 의사를 반영하는데 한계가 있으며, 이런 점에서 오히려 당사자의 의사를 존중하여 내부적으로는 각자가 특정부분을 구분소유하는 것으로 보고 외부적으로는 공시방법을 존중하여 지분에 의하여 공유하는 것으로 파악하는 상호명의신탁설이 구체적 타당성 측면에서는 타당성을 가진다.
결국 그렇다면 관습법에 일임하는 현재의 판례의 태도가 보다 우월한 법리 구성이라 하겠다.
한편, 우리나라에서도 독일민법의 제1010조 제1항에서 규정하는 것처럼, 구분소유적 공유에 관하여 부동산의 공유자들이 그 관리와 이용에 관하여 약정하여 이를 등기한 때에 물권적 효력를 부여하는 내용을 민법전에 두는 입법론을 상정할 수 있다문제는 당사자의 약정내용이 그대로 공시될 수 있느냐의 공시의 적절성과 그 이면에 내포되어 있는 거래안전이라 하겠다. 그리고 건물의 구조상 이용상의 독립은 사회통념 또는 거래관행에 의존하는 상대적 유동적 개념이기 때문에 이를 등기부에 정확히 반영하는 것은 어려운 일이다. 따라서 구분소유적 공유에 관하여 부동산의 독립성과 공시의 원칙을 관철하려는 위의 입법론은 당사자의 의사의 존중 즉 구체적 타당성과 거래의 안전성이라는 가치의 형량에서 당사자의 의사의 측면에 경도되는 것으로 평가된다. 그 밖에 구분소유적 공유에 대한 선언적 규정을 두는 입법론이 있을 수 있는데, 실천적으로 유의미하지 않다.
The co-ownership representing de facto partition ownership is a kind of co-ownership that plurality of parties divides them internally and holds it solely while having a plot of land and a building but they have joint holdings in real estate externally, and specific partition ownership has both types of sole ownership and joint ownership. Regarding the legal relationship above, it absolutely needs to examine liability, and here there are two perspectives. First one is the theory of mutual title trust respecting parties’ opinions with a focus on internal substance while the other view focuses on the registration transfer of joint ownership.
According to the theory of co-ownership, stakeholders cannot help asserting their ownership about other stakeholders, but as they agree with terms of a management method of using and profiting respectively in the totally same way like owners under the all stakeholders’ agreement and agree to divide the specific part respectively for future divining or make a contract about the division, each of stakeholders seem to hold the specific part. Of course, this agreement succeeds to even the party who takes over the share from one of shareholders as the agreement about the common property itself, so the transferee has the right and the duty of the agreement. Accordingly, co-registration in terms of the co-ownership representing de facto partition ownership is valid as the general co-registration as value of land is appraised, and therefore the co-ownership representing de facto partition ownership needs to be basically regarded as a kind of basic co-ownership.
However, the theory of co-ownership has the limit about the theory constituent.
There are some doubtful facts in this joint ownership theory as follow; first of all, its certain precondition should be recognized in the civil law, the special contract to manage the Co- ownership representing de facto partition ownership can not be approved although we are aware of the special contractual fact that some owners exclusively control the entire or partial common property, and the agreements of common property management and division can not be effectible to the third parties.
In other word, there is no legal evidence regarding the succession of Impartible Joint Property under the present civil law without the specific provision for bond succession between owners stated in the previous civil law. Accepting bond agreement has legal force for the third parties is inappropriate as there is no legal evidence in Impartible Joint Property, in the consideration of the nature of co-ownership shares, which is quantitative part of ownership, and the declared principle of fluctuations in reality rights. Therefore, it is generally considered that the agreement of Impartible Joint Property can not be against a specified successor. In addition, there is a limitation to reflect different opinions from other owners in the Joint Ownership Theory focusing on its formality. In this viewpoint, Another Mutual Name Trust Theory, which consider internally each owner own particular part of the lot and externally each owner has its share regarding to the method of public announcement after respecting each owner’s interest and opinion, is rather reasonable than Joint Ownership Theory.
Meanwhile, like German Civil Code Article 1, Clause 1010, Korea also brings in de lege ferenda that real estate shareholders make a contract about the management and the use of the co-ownership representing de facto partition ownership to authorize the effect of a real right when they have it registered in their names.
The issue is the appropriation of public announcement about whether the party’s terms are notified as it is, and safety of transaction behind the issue. In addition, independence, in terms of the use of building structure, is a relatively flexible conception relying on social common notions or transaction convention, so it is hard to reflect it exactly on a registration book. Therefore, the above de lege ferenda attempting to carry out the independence of real estate about co-ownership representing de facto partition ownership is considered to respect the party’s opinions or focus on the party’s opinions with regard to balancing of values such as the specific validity and safety of transaction. Besides that, there may be de lege ferenda with proclamatory rules about the co-ownership representing de facto partition ownership, but it is practically meaningless. If so, the manner of current precedent entrusting common law could be rather useful legal constituent.
