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최근 수직적 제한 중에서도 기업간 수직적 네트워크 통합의 일환인 유통 사슬 구축을 위해 효과적으로 활용되는 배타조건부거래행위에 대하여 경쟁제한적 효과와 관계없는 요소인 강제성 요소를 위법성 판단의 중요한 근거로 제시하는 판결례가 나타나고 있다. 이 글은 이러한 판결례에 대하여 비판적인 입장에서 특히 시장지배적 사업자가 전제되지 않는 불공정거래행위로서의 배타조건부거래행위의 위법성 판단은 브랜드 간 경쟁에 미치는 효과를 기준으로 하여 이루어져야 한다는 점을 논증하는 것을 목적으로 한다.
배타조건부거래행위의 위법성 판단은 브랜드 간 경쟁에 미치는 효과를 기준으로 하여 이루어져야 하므로, 강제성 기준은 이러한 기준을 대체하거나 보완하는 기준이 되지 못한다. 강제성 기준은 브랜드 내 경쟁에 미치는 효과를 규범적으로 평가할 때 도출되는 거래자의 자유 보호와 관련되어 있으나, 배타조건부거래행위는 브랜드 내 경쟁에 미치는 효과와는 무관하다. 한때 수직적 거래제한행위에 대한 위법성 판단에서 강제성 기준을 고려하였던 미국이나 EU에서도 이는 브랜드 내 경쟁에 미치는 효과를 염두에 두었던 재판매가격유지행위, 거래지역 또는 상대방 제한행위 또는 끼워팔기의 경우에 국한된 것이었을 뿐, 배타조건부거래행위와는 관계없는 논의였다.
우리 법상의 배타조건부거래행위는 미국 반독점법이나 EU 경쟁법에서 상응하는 규정과 달리 거래하는 행위라는 요건을 두고 있어 배타조건이 합의 형식으로 이루어진 경우뿐만 아니라 강제성에 의하여 부과된 경우도 포괄한다. 하지만, 강제성은 배타조건이 합의 형식으로 이루어지지 않은 경우 중에서 거래와 무관한 ‘순수한 일방적 행위’로서 구속성을 인정할 수 없는 경우와 거래와 관련되는 ‘유도되거나 강제된 행위’로서 구속성을 인정할 수 있는 경우를 식별하기 위한 기준으로 작용하는 것이다. 이는 어디까지나 행위 요건을 판단하기 위한 요소이고, 배타조건부거래행위의 위법성을 경쟁제한성 기준에 의하여 판단하는 이상 위법성 판단과 결부시키지 않는 것이 원칙이다. 만일 배타조건부거래행위의 위법성을 불공정성 기준에 의하여 판단하려면 그러한 판단에 보다 적합하게 상대방에 대한 불이익제공 여부를 구체적으로 특정하도록 하는 규정(거래상 지위 남용행위)이나 별개 상품성을 전제로 하여 종된 상품에 대한 강제성 요소를 판단하는 규정(끼워팔기)에 해당되는지 여부를 검토하는 것이 합리적이다.
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