2011년 개정 상법상 주식회사 이사의 자기거래에  있어서의 공정성 요건

양명조; MEONG CHO; 문화경

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저자정보: 양명조 MEONG CHO 문화경

저널정보: 법조협회 법조 법조 제60권 제9호

발행연도: 2011.1

수록면: 155 - 207 (53page)

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2011년 3월 새로운 상법개정안이 국회 본회의를 통과하였다. 2011년 상법이 개정됨에 따라 이사의 자기거래행위가 회사에 대하여 공정한 거래인지 여부를 심사하는 데있어서 실체적 공정성에 대한 심사가 필수적인 요건이 되었다. 이러한 공정성 요건은과거 2008년 법무부의 상법개정안에 이사의 자기거래에 있어 거래내용의 공정성 요건에 있어서도 규제의 실질적인 효율성과 거래안전의 보호가 함께 고려되어야 할 것이다. 이 포함됨으로써 주목을 받게 되었고, 그 동안 다양한 이익충돌거래의 공정성을 확보하기 위한 제도적 장치를 마련하기 위하여 여러 논의가 있었다. 2011년 개정 상법은바로 이러한 노력들의 결과라고 할 수 있다. 이 글에서는 회사와 이사의 자기거래에 있어서의 공정성 확보를 위한 현행 상법상의 규제내용을 정리하고, 미국에서 오랫동안 축적되어온 이사의 자기거래의 공정성 판단과 관련된 이론·제정법·판례를 참고해 봄으로써, 2011년 개정 상법의 입법성과를검토해 보고자 한다. 미국의 경우, 회사와 이사 간 이익충돌거래의 유효성 여부를 심사하기 위해 공정성을 그 기준으로 하고 있으며, 이 때 공정성은 절차적인 공정성뿐만 아니라 실체적인공정성까지도 포함한다. 이러한 접근은 문제가 되는 거래의 실질적인 공정성을 담보할수 있는 가장 효과적인 방법으로 우리 상법에도 반영되어야 할 부분이라고 생각되며,자기거래에 관한 2011년 개정 상법의 규정은 이러한 점을 모두 고려한 것으로 보인다. 각 공정성 요건에 대한 구체적인 심사 기준은 개정법의 규정을 넘어 연구논의와 판례를 통하여 더욱 체계적으로 형성될 수 있을 것이며, 구체적인 사안에 개정법을 적용함

The 2011 Korean Commercial Code Draft adopts a fairness test providing that a transaction is valid when both the director obtains Board of Directors' approval and the transaction is fair to the corporation,following an ideal that involves the allocation of power and the imposition of responsibility to reconcile any conflicts between the parties in a transaction. While it is not an adequate attempt to precisely define the concept of “fairness”, the vast majority of courts in the U.S., have stressed fairness both in substance and process. This article relates the concept of fairness of director self-dealing transactions under the U.S. corporate law and Korean Commercial Code. It also offers a comprehensive framework for understanding the variety of rules addressing self-dealing and suggests the most efficient solution suitable to all, although there's no possible optimal one. In the U.S., when courts are faced with an allegation that a manager has engaged in some behavior that would arguably violate the duty of loyalty in a self-dealing transaction, the court will measure the ‘fairness’of the transaction on both substantive and procedural grounds. Proof of fairness generally entails the same inquiry into process and substance,with the burden of proof on the defendants, as is the case with conflict-of-interest transactions generally. Substantive fairness focuses on a comparison of the fair market value of the transaction to the price the corporation actually paid, as well as the corporation's need for and ability to consummate the transaction. Procedural fairness whether through approval by disinterested directors or disinterested shareholders requires full disclosure of the existence of the interested director's conflict and other material information concerning the substance of the transaction. The Korean court should look both at the substance of the transaction to ensure that the firm received fair value, and at the process by which the transaction was approved, to ensure that the firm had the sufficient information needed to decide whether it should go forward with the information despite the putative conflict of interest. Moreover, the third party interest should be weighed carefully when the court invalidates a self-dealing transaction due to the lack of disinterested board approval.

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