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채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 채권자 또는 피해자인 원고는 구체적인 손해액을 주장하고 증명할 책임이 있다. 이러한 손해는 재산적 손해와 정신적 손해 또는 비재산적 손해로 크게 나누고, 재산적 손해는 다시 적극적 손해와 소극적 손해로 나누어 각각의 경우에 그 손해액 산정의 기초가 되는 사실을 채권자나 피해자가 증명하여야 한다.
그런데 구체적인 손해액의 증명이 극히 어려운 경우에 있어서도 증명책임분배에 관한 일반 법리에 따라 채권자나 피해자에게 증명책임을 부담시키고, 법원에게 확신을심어주지 못하면 원고의 청구를 기각하는 것은 구체적 타당성 있는 조치라 할 수 없을것이다. 이러한 문제 해결을 위하여 독일․일본․오스트리아․스위스 등에서는 명문규정을 통하여 법원이 구술변론 전체의 취지 등을 종합하여 상당한 손해액을 정할 수 있도록 하고 있다. 이러한 명문규정이 없는 한국에서는 대법원의 판례를 통하여 위와 같은 경우에 변론전체의 취지에 의하여 손해액을 인정할 수 있다는 해석을 하고 있다.
이러한 법 규정의 성격에 관하여 증명도경감설과 재량평가설(자유재량설) 및 절충설등으로 나뉘고 있으나 구체적 적용의 측면에서 학설에 따른 차이는 그다지 크지 않다.
변론 전체의 취지에 의한 손해액 인정을 위한 요건으로서는 재산적 손해의 발생사실이인정되어야 하고, 구체적 손해액을 증명하는 것이 사안의 성질상 (극히) 곤란하여야할 것이 요구된다. 여기서 요구하는 ‘사안의 성질’이란 당해 손해가 가지는 객관적 성질을 의미하는 것이다. 실무와 판례를 통하여 나타난 사례들을 구체적으로 검토함으로써 당해 손해의 유형화를 시도할 수도 있을 것이다. 본 논문에서는 우리 판례와 일본판례에서 나타난 사안들을 검토하여 변론전체의 취지에 의한 손해액 산정이 가능한 사례들에 관하여 보다 구체성 있는 검토를 시도하였다. 이러한 법리는 특히 공해․환경소송, 약해소송 등 현대형 소송에서 적절하게 활용될 수 있을 것으로 기대된다.
#법원의 재량평가
#변론전체의 취지
#비정형적 손해
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#손해배상액의 결정
#증명책임의 경감
#자유심증주의.
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#decision on amount of damages
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#principle of free evaluation of evidence
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