한일합방조약의 부존재에 관한 연구

김명기; Myung-Ki

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김명기 Myung-Ki

저널정보: 법조협회 법조 법조 제60권 제4호

발행연도: 2011.1

수록면: 5 - 36 (32page)

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비록 조약법에 관한 비엔나 협약이 “조약의 효력요건”을 정립하지 못했지만, “조약의 효력요건”과 “조약의 성립요건”은 구별되어야 한다. 전자의 요건을 구비하지 못한 법적 효과는 “조약의 불체결”, 즉 “조약의 부존재”이고, 후자의 요건을 구비하지 못한 법적 효과는 “조약의 무효”이다. 전권위임장으로 정당히 권한이 부여되지 아니한 대표에 의해 서명된 조약 또는 조약체결권자에 의해 비준되지 아니한 조약은 “조약의 성립요건”을 구비하지 못하여 법적 효력을 가리지 아니한다. 정부수석이 전권위임장 없이 국가를 대표하는 것으로 인정되는 규칙은 1938년 이후에 국제관습법으로 형성되었다. 따라서 “한일합방조약”이 체결된 1910년 당시에 정부수적, 즉 내각총리대신은 전권위임장 없이 대한제국을 대표하는 것으로 인정되지 아니했다. 다음과 같은 이유에서 1910년 8월 22일의 “통치권 양여에 관한 조칙”은 전권위임장으로 인정될 수 없다. (ⅰ) 동 조칙은 일본의 강박에 의해 황제가 서명한 것으로 무효이다. (ⅱ) 동 조칙은 국제관습에 따라 일본대표의 전권위임장과 상호 교환된 바 없다. 다음과 같은 이유에서 1910년 8월 22일의 “칙유”는 비준서로 인정될 수 없다. (ⅰ) 동 칙유의 내용에 비준서에 포함되어야 하는 조약문을 승인하는 내용이 포함되어 있지 아니하다. (ⅱ) 동 규칙은 국제관습에 따라 일본의 비준서와 상호 교환된 바 없다. (ⅲ) 동 칙유에는 황제의 서명이 없고 옥새의 날인이 있을 뿐 국새의 날인이 없다. 요컨대, 전권위임장을 가지지 아니한 내각총리대신에 의해 서명되고 황제의 비준이 없는 “한일합방조약”은 “조약의 성립요건”을 구비하지 못하여 “조약의 불체결” 즉 “조약의 부존재”로 법적 효력이 없는 것이다. 이는 일본이 내각총리대신에게 강박을 가해 서명되어 “조약의 효력요건”을 구비하지 못한 “조약의 무효”와 구별된다.

Even though “the Vienna Convention on the Law of Treaties” does not set up “condition for the validity of treaty”, it is necessary to distinguish “condition for the establishment of treaty” from “condition for the validity of treaty”, The legal effect of non-fulfilment of the former is “non-conclusion of treaty”, that is to say, “non-existence of treaty”, and non-fulfilment of the latter is “invalidity of treaty”. The treaty signed by a representative no duly authorized with the full powers or no ratified, has no legal effect on account of non-fulfilment of the “condition for the establishment of treaty.”The rule that the Heads of Government are considered as representing a state without having full powers has been formed as customary international law since 1938, thus in the year 1910 that the Annexation Treaty between Korea and Japan was concluded, no Head of Government, the Prime Minister was considered as representing a state without having full powers. As following reasons "The Instruction Concerning Transfer Sovereignty" (Jockik) dated August 22, 1910, could not be regarded as the instument of the full powers. (ⅰ) The Instruction was signed by the Korean Emperor by means of Japanes coercion. (ⅱ) The instrument of the Instruction was not exchanged each other in accordance with the international practice. Owing to following reasons “The Decree”(Ckikyoo) dated Angust 29, 1910 could not be regarded as the intrument of ratification. (ⅰ) The contents of the Decree not contained the intention of approval of the Treaty. (ⅱ) The Decree was not exchanged each orther, in accordance with the international practice. (ⅲ) The Decree was not signed by the Emperor and sealed with not "Seal of the Empire" but “Seal of Emperor.”To sum up, the Annexation Treaty signed by the Prime Minister without having full powers and no ratified by the Emperor, had no legal effect on account of non-fulfilment of “condition for the establisbment of treaty”, “non-conclusion of treaty”, namely, "non-existence of treaty." The legal effect of the treaty, namely, non-existence of treaty is distinguished from the invalidy on account of non-fulfilment of condition for the validity of treaty : the signature of the Prime Minister Lee was done by means of Japanese coercion.

#한일합방조약 #전권위임장 #비준 #정부수석 #조약의 부존재 #조약의 불체결 #The Annexation treaty between Korea and Japan #full powers #ratification #Head of Government #non-existence of treaty #non-conclusion of treaty

참고문헌 (6)

참고문헌 신청

Mervyn Jones / 1944 / International Agreement / BYIL 27:111~112

Peter Malanczuk / 1987 / Akehuvst's Moden Introduction to International Law, 7th ed / Routledge

Ian Brownlie / 1998 / Principles of Public International Law, 5th ed / Oxford University Press

Gerald Fitzmaurice / 1934 / Do Treaties Need Ratification / BYIL 15

H.Blix / 1953 / The Requirement of Ratification / BYIL 30

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