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우리 민법 제449조 제1항 본문에서는 채권의 양도성을 원칙적으로 인정하고, 그 단서와 동조 제2항 본문에서 채권의 성질이나 양도금지특약에 의해 예외적으로 양도성을 제한할 수 있도록 규정하고 있다. 이와 같이 채권의 양도가 당사자의 특약에 의해 제할 될 수 있지만, 채권의 특성 때문에 당사자의 합의가 있는지의 여부를 제3자가 알 수 없다. 따라서 우리 민법은 양도금지특약이 체결된 경우에도, 그러한 사실을 알지 못하는 선의 제3자에게는 예외적으로는 대항할 수 없도록 규정하고 있다(제449조 2항 단서). 이러한 악의자에는 중대한 과실이 있는 자를 포함시켜, 이러한 자에게도 대항할 수 있도록 해석하는 것이 판례와 통설적인 견해이다. 그러나 이러한 해석이 채권의 자유로운 양도성을 규정하고 있는 규정에 대한 규정 정합적 해석인가에 대해서는 의문이 제기되고 있다. 이에 따라 이 규정에 대해 입법적인 관점에서 검토한 후 개정시안을 제시하고자 한 것이 본 논문의 목적이다.
이러한 개정시안의 작업시에는 채권의 양도성을 강화하려는 외국입법례들과 함께 우리의 학설과 판례의 태도 역시 고려하였다. 특히 ‘선의의 제3자’의 해석시에 악의자와 중대한 과실이 있는 자를 동일시하고 있는 태도를 비판적인 관점에서 입법에 반영하였다. 이러한 관점에서 우리 민법 제449조 제1항은 현재와 같이 존치하고, 동조 제2항을 “채권양도의 금지나 제한의 의사를 표시한 경우에도 채무자는 그 의사표시로서 제3자에게 대항하지 못한다.”고 개정할 것을 제안한다. 이러한 개정은 현재 선의의 제3자에게만 대항할 수 없도록 규정하고 있는 것보다 훨씬 채권의 양도성을 제고시킬 수 있을 것이며, 국제적인 흐름에도 부합하는 것이 될 것이다.
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