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상표권침해가 다투어지는 형사사건 실무에서 상표권침해와 상품주체오인혼동행위로 인한 부정경쟁행위가 함께 문제되는 경우를 자주 접할 수 있다. 주지성 있는 상표권을 침해하는 행위는 상표권침해죄와 부정경쟁행위죄에 모두 해당될 수 있으므로 처음부터 함께 기소되기도 하고, 또한 당해 상표의 주지성이 인정되는 한 상표권침해행위의 성립요건보다 상품주체오인혼동행위의 성립요건이 더욱 탄력적으로 적용될 수 있으므로 처음에는 상표법위반으로 공소제기되었다가 공소장변경절차를 통해 부정경쟁방지법위반이 추가되거나 교환적으로 변경되기도 한다. 또한 상표 유사의 판단기준은 원칙적으로 상품표지의 유사성을 판단하는 데에도 적용될 수 있다는 특성도 있다.
상표권침해나 상품주체오인혼동행위로 인하여 형사처벌을 하려면 일반적인 형사범죄와 마찬가지로 구성요건해당성, 위법성 및 책임의 요건이 필요하다. 구성요건해당성의 측면에서는 상표법과 부정경쟁방지법의 입법목적을 고려하여 성립요건에 관한 제반 규정을 해석하고 적용함으로써 권리자의 보호와 사회 공공의 이익의 조화를 도모할 필요가 있다. 다음으로, 일응 상표권침해가 성립한다고 판단되는 경우라 하더라도, 상표법은 상표등록 제도를 마련하면서 한편으로 등록상표권의 효력을 제한하고 있는 특별규정을 두고 있으므로 이러한 규정에 해당하는지 여부를 살펴보아야 하며, 주관적 요소로서 범의와 법률의 착오 문제를 별도로 검토할 필요성이 있다.
나아가, 범죄 행위자를 어느 범위에서 특정할 것인가의 문제, 침해된 상표권의 특정 방법, 간접침해로 인한 상표권침해죄를 인정할 수 있는지의 문제, 죄수 판단, 필요적 몰수와 양벌규정 등 일반 형사범죄와 달리 특별한 고려가 요구되는 사항에 관하여도 검토가 요망된다. 민사사건과 달리 직권주의가 적용되는 형사사건의 특성상 이 모든 사항에 관한 심리가 이루어진 후에야 비로소 유죄판결을 할 수 있다. 또한, 죄형법정주의의 대원칙을 준수해야 하고, 검사에게 높은 수준의 입증책임이 지워져 있으며, 추정 규정에 의한 간이한 입증이 허용되지 않는다는 점 등에서 민사적 권리행사의 요건사실을 인정하는 경우보다 형사범죄사실을 인정할 때에 더욱 신중한 법 적용이 요망된다고 할 것이다. 다만, 침해를 인정하는 성립요건이 공통되는 이상 민사상 침해금지청구사건이나 손해배상청구사건에서 동일한 사안이 문제되었을 경우 내려질 수 있는 판단과 형사사건에서의 판단에 불합리한 괴리가 발생하지 않도록 유의할 필요성도 크다.
제반 사항에 관하여 우리 대법원의 형사 판결을 중심으로 검토해 보면, 침해행위 성립요건의 주요한 쟁점에 관하여 대법원 판결이 누적되어 있고, 다른 권리와의 저촉으로 인한 제한 규정의 적용 범위 및 범의 인정이나 법률의 착오와 관련하여서도 판례의 태도를 가늠할 수 있는 판결들이 내려져 있으나, 다만 간접침해로 인한 상표권침해죄 인정 여부에 관하여는 아직 대법원의 명확한 입장이 정리되었다고 보기 어렵다. 앞으로 상표법 제66조 제1항 제2, 3, 4호 소정의 각 행위만으로 상표권침해죄를 인정하는 것이 죄형법정주의에 비추어 허용되는 것인가의 문제가 정면으로 다루어져 대법원의 판단이 내려지기를 기대해 본다.
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