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국제사법은 당사자자치를 존중하여 국제계약에 적용되어야 하는 준거법은 당사자의 명시적 또는 묵시적 선택에 의하도록 하고 당사자가 이를 선택하지 아니하면 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법이라고 규정한다. 계약의 성립과 유효성도 그 계약이 성립하였을 경우의 준거법에 의하여 규율되도록 하고 있다. 그러나 당사자는 계약의 준거법에 따라 계약의 성립 여부가 판단되는 것이 모든 사정에 비추어 명백히 부당한 경우에는 자신의 상거소지법을 원용하여 계약의 성립을 저지할 수 있다. 이를 지나치게 인정하게 되면 계약의 준거법으로 계약의 성립 문제를 함께 규율하려는 국제사법의 입법취지가 몰각될 수 있다. 우선 계약의 성립과 유효성은 어떻게 구분되는지를 검토하여야 하고 계약의 성립과 유효성에 관련된 서로 다른 법체계에 걸쳐 있는 서로 상이한 법 개념을 어떻게 파악하여야 할 것인지를 살펴보아야 한다. 침묵에 의한 승낙, 청약의 구속력, 서식전쟁, 그리고 특히 약인의 존재 여부가 국제계약의 성립 여부에 어떠한 영향을 미치는지를 검토한다. 일방 당사자가 자신의 상거소지법을 원용하여 계약의 성립을 저지하는 것이 어떠한 경우에 정당화될 수 있는지 또한 어떠한 범위에서 인정될 수 있는지를 명확히 하는 것은 당사자의 이익을 보호하면서 다른 한편 국제사법이 지향하는 국제적 분쟁의 해결에서의 예측가능성과 안정성을 제고하는데 기여한다.
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