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저자정보
저널정보
세계헌법학회 한국학회 세계헌법연구 세계헌법연구 제17권 제2호
발행연도
2011.1
수록면
55 - 83 (29page)

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헌법국가에서 기본권은 무제한적인 것이 아니라 일정한 제한을 받는다. 공동체에서 개인은 타인과 지속적인 이해관계를 맺을 수밖에 없기 때문에 개인에게 보장되는 기본권도 타인의 기본권이나 공익에 의해 일정한 영향을 받는다. 이렇게 보면 기본권 보장은 곧 기본권 제한이며, 기본권 제한은 개방적인 기본권의 내용을 구체적으로 확정한다는 의미를 갖는다. 비교법적인 관점에서 비례의 원칙은 기본권이나 인권을 제한하는 법률의 정당성을 판단하는 보편적인 기준으로 자리잡고 있다. 이 원칙은 다음과 같은 네 가지 심사항목으로 구성되어 있다. 첫째, 기본권을 제한하는 법률의 목적은 기본권 제한을 정당화할 수 있을 만큼 중요한 것이어야 한다(공익성). 둘째, 목적을 달성하기 위한 기본권 제한, 즉 수단은 목적을 달성하는데 적합하여야 한다(적합성). 셋째, 수단은 기본권 주체에게 미치는 피해를 최소화하는 것이어야 한다(불가피성). 넷째, 기본권 제한으로 침해되는 사익은 기본권 제한으로 달성되는 공익과 균형을 이루어야 한다(엄격한 의미에서의 비례성 또는 균형성). 비례의 원칙의 네 가지 심사 항목을 살펴보면 기본권은 공익과 형량될 수 있으며, 심지어 공익에 의해 제한될 수 있다는 것을 기본 관점으로 하고 있다. 달리 말하자면 의회는 다수의 이익을 뜻하는 공익을 이유로 소수의 기본권을 제한하는 권한을 행사할 수 있다는 것이 비례의 원칙의 기본 관점이다. 이렇게 보면 헌법재판 과정에서 의회의 기본권 제한과 의회가 제시하는 공익을 존중하는 것은 헌법재판의 민주적 정당성을 높이는 것이라고 할 수 있다. 아울러 기본권 제한에 대한 위헌 여부 판단은 강한 정책적 성격을 띠고 있기도 하다. 이런 점에서 사법부는 의회의 기본권 제한을 심사함에 있어서 당해 기본권 제한이 헌법실체법적 한계를 벗어나지 않았다는 의회의 판단이 과연 합리적인 것인지 아니면 명백한 오류인지 여부만을 심사해야 하며, 사법부가 이런 의회의 판단에 동의하는지 여부로까지 심사 범위를 확대하는 것은 바람직하다고 할 수 없다.
#비례의 원칙 #기본권 제한 #헌법재판 #합리성 심사 #민주주의원리 #Proportionality Test #Limitation of Basic Rights #Constitutional Adjudication #Reasonableness Test #Principle of Democracy

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계희열 / 1998 / 헌법재판과 국가기능 : 헌법재판의 기능적 및 제도적(관할권적) 한계를 중심으로 / 헌법재판의 회고와 전망(창립 10주년 기념세미나 google schola 김문현 / 2008 / 기본권 영역별 위헌심사의 기준과 방법 / 헌법재판연구 19 google schola 김문현 / 2006 / 평등에 관한 헌법재판소판례의 다단계 위헌심사기준에 대한 평가-미연방대법원판례 및 관련이론을 바탕으로- / 미국헌법연구 17(2):97~134 google schola 방승주 / 1996 / 독일 연방헌법재판소의 입법자에 대한 통제의 범위와 강도 / 헌법논총 7 google schola 양 건 / 2011 / 헌법강의(제2판) / 법문사 google schola

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