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논문 기본 정보

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학술저널
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저널정보
사법발전재단 사법 사법 제1권 제19호
발행연도
2012.1
수록면
101 - 158 (58page)

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소프트웨어의 특허대상성은 소프트웨어가 산업으로 본격적으로 발전하기 시작한 1970년대 이래 논의되기 시작해 미국, 유럽, 한국에서 최근까지도 쟁점이 되어 왔다. 어떻게 보면 그 핵심은 산업화 이전부터 특허대상성에 관한 기준으로 활용되던 ‘하드웨어와의 연관성 또는 물리적 변환’의 기준을 새로운 산업의 도구로 등장한 범용컴퓨터를 활용한 소프트웨어에도 적용할 수 있는가의 문제와 맞물려 있다. 미국의 경우 이에 대한 논의 시작은 정신적 작용 배제 원칙에 따른 원칙적 부정론에서 연방대법원의 Benson, Flook, Diehr 판결을 통해 소프트웨어 특허대상성 요건을 완화시켜 부분적 수용론으로 변경되었고 영업방법특허와 관련한 연방항소법원의 ‘구체적이며 유용한 실체적 결과물’ 기준을 적용한 State St. Bank & Trust Co. v. Signature Fin. Grp. 판결 등으로 소프트웨어의 특허대상성은 다분히 청구항의 기술문제로 전환되면서 핵심적인 특허심사는 신규성ㆍ진보성ㆍ명세서의 기재요건 등의 다른 특허요건 쪽으로 변경되게 된다. 2010년 연방대법원의 Bilski v. Kappos 판결은 특허대상성이 심사기준으로서 지나치게 형해화되는 것을 막고자 하는 취지이지만 그 본질은 자연법칙, 자연현상, 추상적 사상이라는 특허대상성 없는 특허청구의 범위의 지나친 확장을 막으면서 ‘하드웨어와의 연관성 또는 물리적 변환’ 기준이 절대적 기준으로 작용하는 것을 경계하는 취지라고 볼 수 있다. 그 후 현재 미국 특허청이나 하급심 법원의 판결 취지도 이와 유사해 특허대상성 인정에 범용컴퓨터의 단순한 인용 이상을 요구하지만, 핵심은 소프트웨어 특허청구항이 지나치게 추상화되 광범위한 영역을 포괄하지 않도록 하는데 있다고 볼 수 있다. 유럽의 경우 유럽특허청은 유럽특허조약의 소프트웨어에 대한 특허대상성 배제조항을 해석함에 있어 2000년대 이전까지 Vicom, IBM 결정 등을 통해 범용컴퓨터의 ‘일상적 작용을 넘는 기술적 효과’를 소프트웨어 특허의 특허대상성 인정요건으로 봄으로써 신규성ㆍ진보성 등 다른 특허의 요건을 소프트웨어 특허에 있어서는 특허대상성의 문제와 함께 심사하는 형태를 취했다. 하지만, 2000년대 이후에는 Hitachi, Microsoft 결정 등을 통하여 범용컴퓨터의 인용으로도 특허대상성은 인정하되 구체적인 특허부여 여부는 신규성ㆍ진보성의 요건으로 나누어 실체적인 심사를 하는 쪽으로 그 태도를 변경해 가고 있다. 이에 비해 특허의 대상을 일본법을 도입해 산업상 이용할 수 있는 자연법칙을 이용한 기술적 창작으로서의 발명을 특허의 대상으로 규정한 한국은 특허대상성 부여에 있어 학문적으로 부정적인 견해들의 영향 등으로 소프트웨어의 특허대상성 인정에 비교적 소극적 입장이 법원 판결에 유지되고 있다고 할 수 있다. 1990년대 중반 이후 특허청의 심사기준에 의하여 소프트웨어의 특허대상성은 어느 정도 인정되고 있지만 위 심사기준이나 이를 추인한 법원판결들은 기본적으로 지나치게 강한 하드웨어와의 연관성 또는 유기적 결합을 요구하거나 특허의 또 다른 요건인 명세서에 대한 기재의 요건을 특허대상성의 문제로 함께 다루고 있어 기본적으로 특허에 대한 정책적 판단으로서 광범위한 특허청구를 배제하고자 하는 특허대상성의 역할을 넘어 소프트웨어의 특허대상성의 역할을 확장하고 있다. 따라서 앞으로는 특허대상성의 역할에 관한 논의를 통해 그 심사의 구체적 방향을 정립할 필요가 있다.

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