수사실무상 형사소송법 제219조, 제106조 제3항 단서에 따른 압수수색영장 집행은 대체로 다음과 같은 과정으로 이루어진다고 한다.1) 첫째, 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘정보저장매체’라고 한다) 소재지인 압수수색영장의 집행현장(이하 ‘집행현장’이라고한다)에서 정보저장매체 전부를 하드카피ㆍ이미징 방법으로 복제할 수 있으면, 집행현장에서 이러한 복제본2)을 작성하고 이 복제본을 수사기관 사무실등에서 분석하여 영장 발부의 사유로 된 범죄혐의사실과 관련 있는 디지털정보(이하 ‘관련정보’라고 한다)를 찾아내어, 문서로 출력하거나 해당파일을복사한다(이하 ‘관련정보 탐지ㆍ출력ㆍ복사’라고 한다). 둘째, 집행현장에서의 위와 같은 복제본 작성이 불가능하거나 현저히 곤란하면, 피압수ㆍ수색당사자(이하 ‘피압수자’라고 한다)의 참여 하에 정보저장매체 원본을 봉인하여 저장매체를 수사기관 사무실 등 제3의 장소로 반출한다. 그리고 수사기관 사무실 등에서 정보저장매체 원본의 복제본을 작성한 후 정보저장매체원본을 피압수자 등에게 환부 또는 가환부하고, 위 복제본을 분석하여 관련정보 탐지ㆍ출력ㆍ복사를 한다. 그런데 형사소송법 제106조 제3항은 수사실무상 행하여지는 집행현장이나그 외의 장소에서의 복제본 작성에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 않아서이러한 복제본 작성이 현행법상 허용되는 것인지가 문제될 수 있다. 또한 정보저장매체에 관한 압수수색영장 집행과정에서도 수사기관이 영장발부 사유인 범죄혐사실과 관련 없는 정보를 취득하는 등 피압수자 등의 기본권을 침해하는 것을 방지하기 위하여 형사소송법 제219조, 제121조, 제122 조에 따라 피의자 또는 변호인의 참여권(이하 ‘피의자 등의 참여권’이라 한다)이 인정되어야 한다. 수사기관이 형사소송법 제106조 제3항 본문에 따라집행현장에서 관련정보 탐지ㆍ출력ㆍ복사하는 경우에 피의자 등의 참여권이보장되어야 한다는 데는 이론이 있을 수 없다. 그러나 그 보다 피의자 등 피압수자의 기본권 침해 우려가 큰 위 제3항 단서에 따라 집행현장 이외의 장소에서의 복제본 작성이나 그 복제본 등으로부터의 관련정보 탐지ㆍ출력ㆍ 복사 과정에도 이러한 참여권을 인정할 수 있는지도 문제된다. 그런데 형사소송법 제121조 등은 수사기관이 형사소송법 제106조 제3항단서에 따라 압수수색영장을 집행하는 경우, 구체적으로 어느 과정까지 이러한 참여권이 보장되는지에 관해서는 명문으로 정하고 있지 않다. 그 간이 문제에 대해서는 정보저장매체에 관한 압수에 있어서 그 대상을 ‘정보’로볼 것인지 아니면 ‘정보저장매체’로 볼 것인지 하는 점을 전제로 하여 압수절차 종료 시점을 구체적으로 획정하고, 그 범위 내에서 피의자 등의 참여권이 인정된다는 식의 논의가 이루어지고 있었다. 최근 대법원은 2011.5.26. 자 2009모1190 결정 및 2015.7.16.자 2011모1839 전원합의체 결정에서 이 문제에 대한 명확한 입장을 밝힌 바 있다. 한편 수사기관의 정보저장매체에 관한 압수 집행에 있어서 피의자 등의참여권을 제한 없이 인정하게 되면, 일부 수사 업무 종사자들이 우려하는바와 같이 피의자 등에 의한 수사방해와 그로 인한 실체적 진실 발견 저해라는 폐해가 발생할 수 있다. 형사소송법 제122조는 피의자 등이 사전에 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에만 참여권을배제할 수 있는 예외를 규정하고 있으나, 위 규정만으로는 피의자 등의 참여권의 폐해를 방지할 수 있을지는 의문스럽다. 따라서 현행법상 수사기관이 정보저장매체에 관한 압수수색영장을 집행함에 있어 구체적으로 어느 과정까지 피의자 등의 참여권을 인정할 수 있는지, 그러한 참여권의 제한사유나 기준은 무엇인지에 대하여 검토할 필요가있다. 이하에서는 위와 같은 문제점들을 검토하여 그 해결책을 찾아봄으로써 수사기관이 형사소송법 제106조 제3항 단서에 따라 정보저장매체에 관한 압수수색영장을 집행함에 있어서 기본권 보장을 위한 적정절차의 원칙 및 실체진실발견을 통한 정당한 형벌권 행사라는 형사소송의 두 가지 이념이 서로조화를 이룰 수 있는 바람직한 방향이 무엇인지를 모색해 보고자 한다.

The Criminal Procedure Law Article 106(3) defines as follows. ① When the object of seizure is computer disk, or other storage medium of similar digital information, Court should be offered in the form of a printed document or a copy of digital information only to prove the facts of suspicion. ② However, when it is acknowledged that such method is impossible or it seems hard to achieve the goal of seizure, the Court can confiscate the storage medium to save digital information. The Criminal Procedure Law Article 106(3) makes ① a principle, and then exceptively allows court to seize the storage medium. The legislative intent is that protecting the fundamental rights of the submitting person should be respected. When the execution of warrant by an investigative agency with a way of ②, generally an investigative agency acquires digital information to prove the facts of suspicion through several stage: (ⅰ) acquiring and moving storage medium from storage medium location to an office of an investigative agency or other external sites. (ⅱ) making image or logical copy of storage medium, (ⅲ) analysis(including search, recovery, etc), (ⅳ) acquiring digital informations to prove the facts of suspicion. In such cases, the most important two issues are: When the execution ofwarrant completed at step (ⅰ) or step (ⅳ)? Whether or not in the process of (ⅱ), (ⅲ), (ⅳ), an investigative agency should guarantee the right of continued involvement by persons subject to seizure or their counsel(The Criminal Procedure Law Article 219, 121, 122)? The Korean Supreme Court in its 2009 mo 1190 decision and 2011 mo 1839 decision clarified that the execution of warrant is completed at step (ⅳ) and an investigative agency must guarantee the right of continued involvement by persons subject to seizure or their counsel in the entire process, and prohibited the process of (ⅱ), (ⅲ), (ⅳ) by an investigative agency without the presence of those subject to seizure. Supreme Court’s intent may be to present guidelines to substantively guarantee a suspect’s right to informational self-determination and right of defense. But, on presents another view that the execution of warrant is completed at step (ⅰ), because The Criminal Procedure Law Article 106 says that storage medium to save digital information can be the object of seizure, and in the process of (ⅱ), (ⅲ), (ⅳ) by an investigative agency The Criminal Procedure Law Article 121(execution of warrant and presence of persons subject to seizure or their counsel) can not be applied after step (ⅰ) is completed. In this paper, I argue that in the process of (ⅱ), (ⅲ), (ⅳ) an investigative agency must guarantee the right of presence of persons subject to seizure or their counsel, to protect the fundamental rights of person subject to seizure, on the other hand, that the right of presence of persons subject to seizure or their counsel can be excluded when there is a probable cause, for example, interference with the investigatory process by such persons, in order to exercise legitimate state punishment power.