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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
박종현 (국민대학교)
저널정보
연세대학교 법학연구원 법학연구 법학연구 제27권 제1호
발행연도
2017.1
수록면
101 - 141 (41page)

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2004년 헌법재판소가 대통령 탄핵과 수도이전이라는 고도의 정치적 사안에 관여하여 종국적 결정을 내리고, 특히 국회의 대통령 탄핵소추의결과 행정수도이전의 입법적 시도를 무효화하자, 일련의 헌법학자들과 정치학자들은 이를 헌법재판소에 의한 ‘정치의 사법화’ 현상이라 명명하며 일반적인 정책결정에의 관여와는 다른 시각에서 평가하기 시작하였다. 우리의 학계에서 사용하고 있는 정치의 사법화라는 용어는 외국의 비교헌법적 연구들의 영향을 받았다. 이러한 연구들은 대체로 전 세계나 특정 지역에서 정치의 사법화의 공통적인 동태를 확인하여 현상의 보편성을 입증하려고 시도하는데, 이 작업을 용이하게 하기 위해 정치의 사법화를 논함에 있어 상당히 포괄적이고 추상적인 정의를 활용하는 것으로 보인다. 게다가 정치의 사법화를 논의하는 대다수의 외국 학자들이 부정적인 측면에서 이 용어를 사용하고 있는 통례는 사법의 정치화, 법조지배, 사법통치(독재)가 정치의 사법화에 필연적인 현상으로 보고 이들을 정치의 사법화와 사실상 동의어로 사용하게끔 한다. 따라서 정치의 사법화라는 역동적 개념을 사용함에 있어서는 선행적ㆍ직관적 판단으로 구성된 프레임에 따라 현상을 파악하지 않도록, 사례분석을 통한 가치중립적이고 구체적인 메커니즘 정립이 요구된다. 정치의 사법화의 과정을 단계별로 나누어 사법화의 대상이 되는 정치적 결정들이 어떠한 성격의 사안들이며 어떻게 이루어졌는지, 그 결정들은 어떻게 사법화의 대상에 이르게 되었는지, 그리고 헌법재판소는 왜 이러한 문제에 개입하게 되었는지, 개입의 방식이나 정도는 어떠한지 등에 대한 구체적 고찰을 통해 메커니즘을 구현할 필요가 있다. 결국 정치의 사법화는, 주권자의 의사를 직접 확인해야 할 정도의 주요 정치적 결정에 있어 이에 불복하거나 확정을 구하는 검토의 청구가 헌법제도 및 절차를 준수하여 헌법규범의 문법에 따라 이루어지고 이것이 헌법재판소에 접수되면 비로소 헌법해석과 적용에 의해 사실상 종국적으로 헌법재판소가 헌법적인 판단을 내리는 식의 메커니즘을 가지고 있다고 정리할 수 있다. 그리고 그러한 메커니즘이 발동하는 원인으로는 기본적으로 민주주의 내 중요정책결정 과정에 있어서 완전한 합의가 불가능하다는 점, 주권자를 소외시키는 대의제로 인하여 헌법을 통한 주권자 확인의 요청이 발생한다는 점, 그리고 헌법적 가치를 보장하기 위해 보다 적극적인 역할을 헌법과 헌법해석기관에 부여하는 현대적 헌법주의가 전개되고 있다는 점을 들 수 있다. 정치의 사법화라는 메커니즘이 갖는 역동성을 고려해보면 이는 다양한 요인을 가질 수밖에 없고 전개에 있어 다양한 양태, 층위를 나타내며, 다양한 방식으로 독해될 수 있는 결과를 산출하게 된다. 결국 평가를 위해서는 사례들에 대한 개별적 고찰이 요구되는데 그에 따르면 수용하기 어렵고 비일관적인 헌법논증으로 인하여 정치의 와해, 사법의 정치화와 같은 부정적인 측면이 있을 수 있음과 동시에 특정한 상황에서는 정치영역을 활성화시키기도 함을 확인할 수 있었다. 역기능의 발현을 억제하고 순기능을 강화시키기 위한 조건으로는 시민사회와의 소통, 다시 말해 사법의 책임성의 강화를 들 수 있다. 다만 사법의 책임성 강화에 대한 제언은 헌법재판을 정치영역의 문법이나 규칙대로 진행하라는 것은 아니며 모든 논의는 주어진 헌법규범과 문법의 틀에 따라 엄밀한 논증을 통해 이루어져야 한다. 즉, 헌법재판소에 요구되는 사법의 책임성에서는 헌법에 대한 책임, 기속, 충실성이 중요한 의미를 갖게 된다.

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