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이 글의 목적은 최근 국내에서 제기되고 있는 금융법 체계 구성형식의 개선요구를 법의 형식에 대한 법철학적 이론에 비추어 평가하고 정책적 시사점을 도출하는 데 있다. 이 글의 논의에서 명확해질 것으로 기대하는 바는, 법철학적 논의에 의하면 원칙을 중심으로 하는 금 융규제 체계는 어쩌다 한번 생각해 봄직한 그런 임의적인 것이 아니라 합리적 금융규제 체 계를 위한 필수적인 부분이라는 점이다. 법형식에 대한 법철학 논의의 대표적인 사례는 법실증주의와 법해석주의 간 논쟁인 Hart- Dworkin Debate인데, 이로부터 도출되는 정책적 시사점은 다음과 같다. (1) 원칙(principles) 과 규정(rules)은 모두 법을 구성하는 요소이어야 한다. (2) 원칙과 규정이 모두 법적 요소로 활용됨으로써 법의 현실 적합성이 높아지고 규정의 절약이 가능해지며, 법이 말하고자 하는 바가 보다 완결된다. (3) 원칙은 규정의 합리적 근거를 밝히고, 규정은 이러한 근거하에 구체 적인 법 행위를 표현한다. 원칙과 규정 간의 상하관계에 비추어 원칙이 법체계에서 근간을 이루는 원칙중심(principle-based) 체계가 규정중심(rule-based) 체계보다 더 바람직하다. (4) 원칙중심에 기반한 법과 감독체제는 법적 결과를 낳은 원인(legal causation)에 대한 정보비 대칭성으로부터 야기되는 법적 불확실성을 제거하는 데 규정중심 체제에 비하여 더 효과적이 다. (5) 규정중심 사전규제는 법적인 결과와는 무관하게 금융활동을 미리 임의적으로 제한하 므로 규제의 법적 합리성이 낮은 반면, 원칙중심 사후규제는‘결과’를 야기한 원인을 대상으 로 규제하므로 규제의 합리성이 높고 또한 이노베이션 인센티브에도 더 적합하다. (6) common law 체제는 필요에 부응하여 생성되는 판례법을 통해 높은 현실 적합성을 유지할 수 있는 데 반해, 판례의 법 제정 기능을 인정치 않는 규정중심 법 체제는 법의 현실 적합성 을 유지하기가 쉽지 않다. 국회의 법 제정 및 개정이 현실의 필요에 부응하여 타이밍 있게 이루어지지 않기 때문이다. 따라서 판례의 법 생성 기능을 인정하지 않는 시스템에서는 현실 적합성을 위해 법을 구성하는 요소로서 원칙을 보다 적극적으로 활용해야 한다. (7) 원칙중 심 사후규제를 효율적 및 효과적으로 집행하기 위해서는 감독당국이 사법적 권한을 확보해야 한다. 현재 우리나라의 법체계는 규정중심이다. 규제의 법적 합리성, 현실 적합성과 이노베이션 유인부합을 제고하기 위해서는 원칙중심 사후규제 체제로의 전환이 필요하다. 원칙중심 사후 규제는 규정중심 사전규제에 비하여 보다 높은 자율과 책임을 요구하는바, 사전적인 시장진 입을 적절한 수준으로 완화함으로써 경쟁을 촉진하고 동시에 법적 결과에 대한 책임을 강화 하는 효과를 낳을 수 있다.
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