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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
정주백 (충남대학교)
저널정보
한국헌법학회 헌법학연구 헌법학연구 제22권 제1호
발행연도
2016.1
수록면
139 - 173 (35page)

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이 논문은 다음과 같은 점을 논증하고자 한다. (1) 간접차별은 그 문언이 중립적이어서 차별적이라 할 수 없는 규범을 차별규범으로 포섭하기 위하여 필요한 개념이다. (2) 헌법 제11조 제1항 후문에 게기된 사유를 예시적인 것으로 보는 통설과 판례의 입장에 따르면, 위 후문에 게기된 사유에 해당되어야만 차별로 이해될 수 있는 것이 아니므로, 차별 아닌 것을 차별로 전환하기 위한 목적으로서의 간접차별 개념은 불필요하다. 대상사건에서도 제대군인과 비제대군인을 구별하여 처우하는 것 자체가 이미 차별이라고 판시하였다. 그럼에도 불구하고 제대군인과 비제대군인의 구별을 남성과 여성의 구별로 전환하는 것은 타당하지 아니하다. (3) 통설과 판례가 이해하는 바와 같이, 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 처우하는 것을 평등이라고 이해할 때에는, 문언상의 구별이나 구별하지 아니함이 그 자체로 차별로 이해될 수 있다. 대상사건에 관하여 본다면, 제대군인과 비제대군인을 구별하여 처우하는 것이, 본질적으로 서로 다른 것을 다르게 처우하는 것이어서 그 자체가 평등한 처우라 이해될 여지도 충분히 있다. 그런데, 이를 남성과 여성의 구별 문제로 전환시킴으로써 평등한 처우를 차별적 처우인 것처럼 보이게 만들었다. (4) 심사기준에 있어서도, 제대군인과 비제대군인의 차별에 대해서 헌법이 특별히 평등을 명령하는 경우라고 이해하기는 어려울 것임에도 불구하고, 남성과 여성의 차별로 전환함으로써 엄격한 심사가 적용될 수 있는 토대가 마련되었다. (5) 법률과 달리 헌법 차원에서는 평등이 아니라 하더라도 여타의 기본권 심사가 가능하므로, 간접차별 관념의 필요성은 크지 않다. (6) 통설과 판례 즉, 이른바 상대적 평등설과 예시적 열거설을 토대로 할 때에는 간접차별의 개념은 불필요하다. 헌법 제11조 제1항 후문에 게기된 표지를 근거로 한 다른 처우만을 금지한다고 이해되는 경우에만, 간접차별은 존립의 의의가 있다. 이른바 상대적 평등설과 예시적 열거설을 전제로 하면, 간접차별 개념은 결론을 왜곡시킬 수 있다. 대상사건은 그 예에 속한다.

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