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개인정보자기결정권은 헌법재판소 및 대법원에 의하여 공법 및 사법 영역에서 각명시적으로 인정된 권리이다. 헌법재판소에 따르면, 개인정보자기결정권은 헌법 제10 조, 헌법 제17조, 자유민주질서, 국민주권의 원리 등을 근거로 하며, 정보화 시대에 개인의 결정의 자유가 침해당할 가능성이 높아짐에 따라 개인을 보호하기 위하여 인정된 권리이다. 개인정보자기결정권은 절대적인 권리는 아니고 비례원칙과 명확성의원칙 등 기본권 제한의 일반 원칙에 따라 제한 가능하고, 다른 기본권과의 충돌이 발생하는 경우에도, 적어도 표현의 자유와는 우열을 가릴 수 없는 권리로서, 기본권 충돌의 일반 법리의 적용을 받는다. 대법원이 파악하는 개인정보자기결정권 개념도 헌법재판소의 그것과 유사하며, 민사적으로는 인격권의 하나로 관념된다. 그 침해 판단은, 인격권 침해의 일반적 판단기준에 따라, 개인정보자기결정권과 충돌하는 권리간의 구체적 형량에 따른다. 즉, 개인정보자기결정권은 공법적으로는 헌법 제37조 제2 항의 적용을 받는 기본권의 하나이고, 사법적으로는 일반적 인격권의 하나이다. 그러나 일부 학설은 개인정보자기결정권이 공법적으로 그 제한이 좀처럼 허용되지않는 ‘소유권 유사의 강고한 권리’일 뿐 아니라, 완전히 합리적이고 어떠한 상대와도대등하게 협상할 수 있는 개인을 전제로 한다고 하면서 개인정보자기결정권 개념 자체를 재고할 필요가 있다고 주장한다. 또 다른 학설은 개인정보자기결정권은 사법적으로 ‘절차적⋅형식적 권리’로 그 침해 자체만으로는 불법행위에 의한 손해배상책임을 발생시키지 않는 특수한 권리라고 본다. 필자의 견해에 따르면 이들 학설은 각각 개인정보에 대한 실질적 보호의 필요성을강조한다는 점과 개인정보보호법 위반이 있다고 하여 바로 손해배상책임이 성립하지않을 수 있다는 점을 주장한다는 점에서 타당성이 있으나, 개인정보자기결정권 개념의 이해에 관해서는 위 헌법재판소 결정과 대법원 판례의 태도와 맞지 않는 문제점이있다고 본다. 필자가 생각하기로는 현재의 개인정보보호법을 둘러싼 여러 가지 난점들은 위 학설들이 각 주장하는 바와 같이 개인정보자기결정권 자체에 현실과 부합하지 않는 한계가 있다거나, 개인정보자기결정권이 사권으로서 일반적인 인격권과 다른 것이라는 데서 오는 것이 아니다. 오히려 개인의 보호와 대립하는 법익의 보호를비례원칙에 따라 조화한다는 개인정보자기결정권의 본래 취지를 현실적인 법령들이제대로 살리지 못하는 점이 문제이다. 그러므로 개인정보보호법의 개정에 관한 논의는 우리 헌법상의 개인정보자기결정권의 테두리 안에서 이루어져야 할 것으로 본다.
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