DNA 채취제도와 채취영장의 법적성질과 그 쟁점

조광훈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조광훈 (서울동부지방검찰청)

저널정보: 법제처 법제 법제 제692권

발행연도: 2021.1

수록면: 61 - 94 (34page)

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DNA 채취제도는 흉포화·지능화되어가는 범죄에 효과적으로 대응하기 위하여 만든 제도이다. 이 제도는 디엔이 신원확인 정보 이용 및 보호에 관한 법률(이하 ‘DNA 법’이라 함)에 근거를 두고 있다. 채취대상 범죄를 규정하고 있는 DNA 법 제5조 제1항은 임의규정으로 보는 것이 타당하다. DNA 채취제도는 행정처분, 강제처분, 보안처분이 혼합된 특별처분으로 보아야 한다. 또한 범죄예방을 위하여 선제적이고 능동적으로 DNA를 대조·분석하는 것에 운용의 중점을 두고 있어 위험형사소송법이 구체적으로 실현되는 제도로 볼 수 있다. 이 제도는 과거에 발생하였던 미해결된 범죄에서 신원확인의 기능과 장래에서도 범죄예방에 방점을 둔 제도이지만 채취대상자들의 기본권을 불필요하게 제한하는 것은 아닌지를 되돌아보고, DNA 채취제도의 효율성을 강조하면서도 채취대상자들의 인권과 기본권도 소중히 하여야 한다. DNA 채취영장으로 수형자나 구속 피의자의 신체에서 채취하는 경우는 대인적 강제처분의 성격에 가깝고, 범죄 장소에서의 시료채취는 대물적 강제처분의 법적성질에 가깝다. DNA 채취영장은 그 특성상 검증영장, 감정유치장, 감정처분허가장과도 법적성질을 달리한다. DNA를 채취한다는 건 채취한 DNA를 감식하는 절차까지 포함하는 것으로 보아야 한다는 점에서 채취영장 이외에 별도의 감식영장이 필요하다는 주장은 타당하지 않다. 또한 법관이 채취영장의 발부여부를 심사함에 있어 재범의 위험성과 재범의 예측성을 평가하여야 한다는 주장에 대해서는 DNA 법 제5조 제1항 제1~11호에 채취대상 범죄로 규정하고 있는 것 자체가 재범의 위험성, 재범의 예측성이 이미 평가되어 있다는 점에서 타당하지 않다. 또한 채취영장은 체포영장 또는 구속영장이나 압수·수색·검증영장에서 요구되는 상당성·비례성도 채취대상 범죄를 DNA 법에서 이미 규정하고 있다는 점에서 DNA 채취영장의 발부 여부의 심사요건에 포함되지 않는 것으로 보아야 한다. 따라서 법관이 채취영장의 발부 여부를 심사함에는 채취대상자가 채취기관의 채취요구에 응하였는지 여부만이 심사요건이 된다고 보아야 한다.

DNA sampling system is for effective countermeasures against crimes that have become more and more ferocious and intellectual. The system is based on the Act on Use and Protection of DNA identification Information (hereinafter ‘DNA Act’). It is considered reasonable to regard the Clause 1, Article 5 of the DNA Act that regulates crimes subject to sampling as a non-mandatory provision. DNA sampling system shall be considered as a special disposition that administrative measure, compulsory measure and security measure are mixed. It is also considered as a system that the Risk Criminal Procedure Act is realized concretely as the system is placing emphasis on the operation to compare․analyze DNA preemptively and actively for preventing crimes. Although the system puts focus on prevention of crimes in both function of identification and the future regarding unsolved crimes that occurred in the past, it is necessary to look back whether or not the system limits basic human rights of subjects of sampling unnecessarily and to respect human and basic rights of subjects of sampling while emphasizing effectiveness of DNA sampling system. Sampling from the body of a prisoner or arrested suspect with DNA sampling warrant is rather close to the in personal compulsory measure, and sampling of specimen from the place of crime is close to the legal nature of in rem compulsory measure. Due to the characteristic, legal nature of DNA sampling warrant differs from verification warrant, detention center for judgment and permit for judgment. Collection of DNA shall be considered that it includes the process of identifying DNA. Therefore, an assertion that additional warrant for identification other than sampling warrant is not appropriate. And the assertion that a judge evaluates the risk and prediction of repeated crime while examining issuance of a sampling warrant is also inappropriate in a sense that the risk and prediction of repeated crime have already been evaluated as the Item 1 through 11 of Clause 1, Article 5 of the DNA Act regulates crimes subject to sampling. And as for sampling warrant, reasonableness․proportionality and crimes subject to sampling that are required for arrest warrant or search․seizure․verification warrant have already been stipulated on the DNA Act, so it is considered necessary to assume that such requirements are not included in the requirements for issuance of DNA sampling warrant. Accordingly, whether or not the subject of sampling accepted request of a sampling institute for DNA collection must be one and only requirement when a judge examines issuance of a sampling warrant.

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