팬데믹 상황에서 건강과 안전을 위한 요구는 근본적인 것이고, 불안은 당연하다. 코로나19 바이러스의 위험때문에 감염병환자등에 대한 모든 종류의 기본권 제한 또는 기본권 침해가 정당화 되어서는 안된다. 감염병환자등에 대한격리조치, 입원, 방역조치, 역학조사 등의 법적 성격은 대부분 행정상 즉시강제에 해당한다. 즉시강제는 급박한 위험을 제거해야 할 필요가 있는 경우, 직접 국민의 신체에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정작용을말한다. 이러한 즉시강제는 국민의 기본권을 제한하거나 침해할 수 있기 때문에, 예측가능성과 법적 안정성을 갖추어야 하며, 그 때문에 반드시 법률적 근거가 있어야 한다. 그러므로 법률적 근거가 없거나, 요건에 해당하지 않으면, 행정심판이나 행정소송의 대상이 될 수 있고, 적법한 경우라도 법률에 따라손실보상의 대상이 될 수 있다. 이러한 행정처분은 헌법 제37조 제2항에 따라, 감염병 유행방지라는 목적과그 목적달성을 위한 수단이 비례성 원칙(적합성, 필요성, 균형성)에 맞게 이루어졌는지 판단되어야 한다. 또 이러한 행정처분을 위반했을 때 이루어지는 형사처벌이 적합한지도 판단해야 한다. 명심해 두어야 할 것은 감염병 환자의치료나 지원보다 행정처분을 위반했을 때 처벌을 중점에 두게 되면 감염병은음지로 숨어들어 오히려 더 큰 위험을 초래할 수 있다는 점이다. 그렇다면 형벌은 어디까지 투입되어야 하는가? 마스크 미착용에 대해서도 형벌을 투입할수 있는가가 문제된다. 경기도는 「코로나19 확산 차단을 위한 마스크 착용 의무화 행정명령」을 3 일 뒤 「코로나19 확산 차단을 위한 마스크 착용 의무화 행정명령 및 마스크미착용시 집합제한 행정명령」으로 수정 공고하였다. 수정공고가 나왔다는 사실은 애초에 형벌이 제대로 된 법적 검토 없이 도구화된 상황을 보여준다. 한편, 마스크 미착용에 대한 형사처벌은 다음 세 가지 점에서 문제점이 여전히남아 있다. 첫째 죄형법정주의 법률주의 위반이다. 마스크 미착용에 관해서는 감염병예방법 제80조 7호와 제83조 4항에서, 형벌을 제외하고, 과태료 부과를 명시하고 있다. 지자체의 행정명령으로 벌금을 부과하도록 하는 것은 죄형법정주의위반이다. 수정 공고에서 마스크 미착용시 집합제한이라고 행정명령을 바꾸어도, 마스크 미착용에 대해서 벌금은 부과할 수 없고, 법에 따라 집합제한명령위반에 대해 벌금을 부과할 수 있을 뿐이다. 아무리 사회적으로 비난받아야할 행위일지라도 국민의 대표인 의회가 제정한 법률에 의해 범죄로 규정되지않는 한, 그 행위는 범죄가 되지 않으며, 또한 벌할 수도 없다는 것이 죄형법정주의 원칙이다. 그렇다면 팬데믹에서는 죄형법정주의가 후퇴해도 되는가? 그렇지 않다. 국가 형벌권의 행사가 의회가 민주적 절차로 제정한 법률을 요구하는 것은 형법의 민주적 정당화와 권력분립을 위한 것이다. 그런데 이러한입법자의 결단을 무시하고 지자체장이 입법자 위에 서 있음을 보여준 것이고, 이는 권력분립을 위해 존재하는 죄형법정주의의 원칙을 근본에서 뒤흔든 행정처분이다. 둘째, 이 행정명령에 의한 형사처벌은 수정공고 하에서도 범죄와 비범죄가 구별되지 않는다는 점이다. 음식물을 섭취하는 때에는 벌금 대상에서제외된다고 한다면, 카페에서 케이크를 먹고 있다가 포크를 안 들고 있는 순간, 벌금 대상인지 아닌지가 문제되는 것이다. 이렇게 명확하지 않은 부분이있으면, 집행하는 자의 재량은 많아지게 된다. 재량은 법적용의 공정성 문제를낳게 되고 집행을 하지 않다가 집행을 하게 되면, 왜 자기만 단속하는지에 대해 의문을 갖게 되고, 불공평한 법집행은 국가권력에 대한 신뢰를 훼손시킨다. 형벌은 위하력을 상실하고, 더 센 형벌을 찾게 된다. 이러한 법에 대한 수요는정치 영역으로 되돌아와 더 강한 형벌을 입법하고, 범죄예방을 위해 전단계범죄화를 진행한다. 셋째 비례성원칙 위반이다. 만일 입법자가 마스크 미착용에 대해 형벌조항을 개정하여 처벌의 대상이 되어도 비례성 원칙 위반으로, 위헌소지가 있다. 비례성 원칙이란, 수단이 목적달성에 적합하고, 필요하며, 과잉되지 않아야 함을 의미한다. 마스크 미착용의 형벌화는 감염병 확산방지를위해 적합한 수단이며, 감염병 예방을 위해 다른 법익을 필요 최소한으로 제한하는 것이어야 한다. 감염병 예방을 위해서 마스크 착용이 적합하기는 하지만, 다른 제재수단인 과태료가 있는데, 형사처벌인 전과가 남는 형벌을 사용하는 것은 필요성, 최소침해성 원칙에 반한다. 죄형법정주의의 파괴는 예측가능성을 파괴하고, 마스크 미착용과 같은 일상생활의 범죄화는 시민을 모두 잠재적 범죄자로 만든다. 법치주의가 있어야 민주주의가 가능하다. 민주주의가 있어야 시민 인권의 실정법적 권리가 제도화될 수 있는 것이다.

Our society feels uneasy after confronting recent COVID-19 pandemic situation. Demanding safety and wellness stand reason in dealing with life-threatening pandemic infections. However, it is not justifiable to restrict or infringe all kind of basic human rights of COVID-19 patients to prevent the spreading of the virus. To isolate, hospitalize, quarantine, and do epidemiological investigation for infectious disease patients are all applicable to administrative immediate enforcement. The administrative immediate enforcement is an emergency measure that can’t wait to take administrative and executive action in dealing with imminent danger. Consequently, it is subjected to administrative trial or litigation when the enforcement was carried out in non-crucial or non-emergent situation. Even in case of legitimate action, it is subjected to compensation of the damage. Based on Article 32-2 of the Constitution, First, this administrative enforcement should be qualified as rational in both the goal and methods for achieving the goal, preventing the pandemic. For example, isolation, forced hospitalization, quarantine, epidemiological investigation, or prohibition of gathering or mass meeting should be judged by rationality for preventing the spread of the infectious disease. Furthermore, it should be decided whether imposing criminal penalty for those who did not follow the enforcement is appropriate or not. Punishment rather than treatment or support could make the infectious disease go into hiding resulting much higher threat to our community. Second, we should consider whether this enforcement is a measure of minimizing infringement of rights while accomplishing the goal of preventing pandemic. If there is any other measure or sanction to prevent pandemic, administrative enforcement can be a violation of principle of necessity among proportionality. Third, it is a matter of principle of interest balancing. It should be considered whether achieving the goal is appropriate to fulfill the proportionality comparing to the infringing the benefit and protection of the law (such as, personal liberty, freedom of residential mobility, freedom of religion, freedom of assembly and association, freedom of communication, human dignity, and the right to pursue happiness). Efforts are required to prevent a New-Normal where administrative orders achieve superiority over laws made from legislative body. Many efforts are required to prevent a New-Normal where abnormality turns into normality.