무효인 대표행위와 배임죄

하태인

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자료유형: 학술저널

저자정보: 하태인 (경남대학교)

저널정보: 한국공안행정학회 한국공안행정학회보 한국공안행정학회보 제30권 제1호

발행연도: 2021.1

수록면: 109 - 138 (30page)

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대표행위가 무효로 되는 경우는 법령위반, 전단적(專斷的) 대표행위, 대표권 남용이다. 법령위반은 법률로서 특정행위를 제한한 경우에 이를 위반하고 대표행위를 한 것을 의미한다. 전단적 대표행위의 유형에는 두 가지 있다. 먼저 법률상 주주총회의 결의 또는 이사회의 결의를 거쳐야 함에도 불구하고 이를 위반한 대표행위가 있다. 또 법률상 대표이사가 독자적으로 결정할 수 있는 행위이지만, 정관이나 이사회규칙으로 일정한 경우에 이사회 결의를 얻도록 하였음에도 이러한 절차를 거치지 않은 대표행위가 있다. 마지막으로 대표권 남용이란 객관적으로 대표권의 범위 내에 속하는 대표행위이지만, 주관적으로 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 대표행위를 하는 것을 말한다. 대표행위가 배임죄와 관련되는 경우에 하급심과 대법원은 동일한 논거를 사용하였지만 결론은 서로 다르다. 이러한 점에서 배임죄에 대한 대법원의 판단기준은 불명확하며 구체적이지 않으며, 그 적용에 있어 어려움이 있다는 것이다. 이러한 현상은 일반인의 입장에서는 더욱 가중되어 법적안정성 및 행위규범성에도 맞지 않는 것이다. 최근 전원합의체 판결의 내용을 살펴보면 민사법상의 유추적용설을 전제로 하여 어음발행 행위에 대한 실행의 착수시기 및 기수시기를 판단하였다. 대표권 남용은 민사판결에서는 민법 제107조 제1항 유추적용설 또는 권한남용설의 입장을 취하고 있지만, 형사판결에서는 민법 제107조 제1항 유추적용설만을 인용한 것이다. 즉 대표권 남용이란 대표권의 범위 내에서 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 대표권을 행사한 것으로서 상대방이 악의 또는 과실이 있는 경우에 민사상 무효로서 배임죄의 미수가 되며, 선의인 경우에는 민사상 유효로서 배임죄의 기수가 된다는 것이다. 이러한 판단은 많은 문제점들을 내포하고 있다. 대표기관의 대표행위는 타인의 사무에 해당한다고 할 수 없다. 먼저 회사 등 민사상 개념을 형법에 그대로 차용할 수는 없다. 나아가 무효인 대표행위에서 배임죄가 성립하기 위해서는 행위자의 인식여부에 따라 판단되어져야 하며, 상대방의 선의 내지 과실여부로 범죄성립여부가 결정되는 것은 형법상 행위책임에도 맞지 않는 것이다. 대법원은 어음의 인적관계로 인한 항변으로 인하여 소지인에게 대항하지 못하므로 무효라 하더라도 제3자에게 유통되었다면 구체적위험이 발생하여 기수이고, 유통되지 않았다면 위험이 발생하지 않았기 때문에 미수가 성립한다고 한다. 그러나 행위자의 고의를 검토하지 않는 기수와 미수 성립은 있을 수 없기 때문에 어음발행행위를 하였다고 하더라도 어음의 유통에 대한 인식이 없다면 배임죄가 성립하지 않는다고 하는 것이 타당한 것으로 생각된다.

The types of representative acts without authority are as follows. It is a violation of the law, an arbitrary representation, and abuse of the right to represent. First of all, violation of the law means that when a specific act is restricted by law, it violates it and acts as a representative. Next, There are two types of arbitrary representation. First of all, it is an act that the representative director does not require a resolution at the general shareholders' general meeting or the board of directors according to law, and can be decided independently by the representative director, rather than requiring a resolution of the board of directors. There is a representative act that did not go through this procedure even though it was supposed to be obtained. Lastly, there is abuse of representation. Abuse of representation right refers to an act of representing objectively within the scope of the right of representation, but subjectively performing representation for the benefit of oneself or a third party. In the case where the representative act was related to the offense of breach, the lower court and the Supreme Court used the same basis of arguments, but the conclusions were different. In this respect, the Supreme Court's criteria for judgment on the offense of breach are unclear and not specific, and there are difficulties in its application. This phenomenon is further aggravated from the standpoint of the general public and is not valid in the light of legal stability and behavioral norms. Looking at the contents of the recent Supreme Court decision, on the premise of the analogy applied under the Civil Law, the timing of initiating and ending the execution of the bill issuance was determined. The abuse of representative power is divided into the theory of the use of analogy in Article 107 (1) of the Civil Act and the theory of abuse of authority in the civil judgment, but the theory of the use of analogy in Article 107 (1) of the Civil Act is cited in the criminal judgment. That is, the abuse of representation right is the exercise of representation for the benefit of oneself or a third party within the scope of the representation right, and if the other party has bad intentions or negligence, it is a civil invalidity and an attempted offense of malpractice. Is to become. This judgment has many problems, as pointed out in many literatures. In principle, the representative agency's representative act cannot be said to correspond to the affairs of others. Furthermore, even if the clericality of another person is recognized, it should be understood that in the case of absolute invalidity, the result cannot occur, which is an incompetent criminal. In addition, it is not possible to stand up to the holder of the bill due to a protest due to the personal relationship of the bill. Therefore, even if the billing act is invalid, if it is circulated to a third party, a specific risk occurs and it is the base. However, it is reasonable to say that even if the act of issuing a bill is not aware of the circulation of bills, there will be no crime of infidelity, since there cannot be a rider and an attempt not to review the intention of the actor.

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참고문헌 (45)

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곽윤직 / 2012 / 민법총칙 / 박영사

김성돈 / 2017 / 형법총론 / SKKUP

배종대 / 2020 / 형법총론 / 홍문사

송덕수 / 2012 / 민법총칙 / 박영사

정영진 / 2014 / 대표이사의 대표권 제한에 대한 재고찰 / 기업법연구 28(2):211~243

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