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누스바움은 ‘문학적 상상력과 공적인 삶’이라는 표현에서 알 수 있듯이 공적인 삶에서 문학의 유용성을 강조하였다. 문학은 본래부터 시대의 총체에 관여하는 것이고, 인간에 대한 깊은 이해를 전제로 하고 있다. 따라서 누스바움은 공직자들이 시대의 현안과 인간의 이해를 위한 상상력의 증대를 위해 복합적인 시각을 발견할 수 있는 문학작품을 읽어야 함을 강조하고 있다. 이 글은 이러한 주장의 근거로 제시된 문학적 상상력과 법과의 관계, 법감정의 문제 등 시적정의와 관련된 다양한 문제를 수용적인 관점에서 검토한 것이다. 누스바움은 ‘시적 정의’를 명쾌하게 정의하지는 않았다. 일반적으로 ‘시적정의’는 “문학 안에서 사용되는 장치 중의 하나로, 선행은 보상을 받고 죄는 처벌받는다”라고 요약된다. 전통적으로 문학에서의 ‘시적 정의’는 권선징악적인 것인데, 누스바움의 출발점 역시 크게 다르지 않은 것 같다. 그러나 그녀는 ‘시적 정의’를 휘트먼이 주장한 ‘자신의 시대와 영토의 형평을 맞추는’ 시인의 사명을 통해 문학에서뿐만 아니라 사회경제적인 개념으로 발전시켰다. 따라서 공직자, 특히 재판관에게 독서는 공직을 수행하는 중요한 덕목임을 강조하였다. 한국 현대시에서 찾아본 ‘시적 정의’ 역시 누스바움과 다르지 않다. 독재권력 하의 인간의 존엄과 가치, 노동 현장에서의 분배와 평등의 문제, 길거리로 내쳐진 말없는 자들의 외침과 국민들의 눈물을 닦아주는 것, 사랑, 경제적 공리주의의 합리성에 대한 반론 등이 몇 편의 시에 나타난 ‘시적 정의’의 편린들이다. 이러한 ‘시적 정의’에는 문학뿐만 아니라 사회경제적인 넒은 개념으로서, 당연히 법적 정의를 포함하는 것이라 여겨진다. 이러한 관점에서 필자는 인간에 대한 깊은 이해와 긍휼이 ‘시적 정의’의 출발점이라 생각한다. 한국은 제정법을 법질서의 근간으로 삼고 있기 때문에, 추상적인 ‘시적 정의’를 구체적인 문제의 해결을 위한 분쟁의 해결 방법이나 법률해석의 원칙으로 삼을 수는 없다. 그러나 이러한 시적 정의를 기반으로 하는 인간의 이해가 기초가 되어야 할 것이다. 따라서 누스바움이 주장한 ‘시적 정의’가 재판영역에서뿐만 아니라 모든 공적인 삶 전체에서 구현되어야 한다. 또한 공직자들은 소설 읽기 등을 통한 문학적 상상력의 증대를 위해 다각적인 노력이 있어야 한다. 이러한 노력과 함께 합리적 공리주의자들이 지적한 법의 합리성과 효용성의 증대를 위한 노력도 아울러 경주해야 할 것이다.
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이 논문과 연관된 판례 (5)
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대법원 1979. 12. 11. 선고 78다481,482 전원합의체 판결
재단법인의 설립함에 있어서 출연재산은 그 법인이 성립된 때로부터 법인에 귀속된다는 민법 제48조의 규정은 출연자와 법인과의 관계를 상대적으로 결정하는 기준에 불과하여 출연재산이 부동산인 경우에도 출연자와 법인 사이에는 법인의 성립 외에 등기를 필요로 하는 것은 아니지만, 제3자에 대한 관계에 있어서, 출연행위는 법률행위
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대법원 1971. 2. 23. 선고 70다2996 판결
대여금에 대한 담보로서 부동산소유권이전등기에 소요되는 인감증명과 매수인란이 백지로 된 매도증서 위임장을 작성해 받은 자는 담보의 목적으로 자기 또는 제3자에게 이전등기를 할 수 있고 제3자에게 이전등기를 한 경우에는 중간생략의 묵시적 합의가 있었다고 보아도 좋을 것이다.
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대법원 1981. 12. 22. 선고 80다2762,2763 판결
가. 민법 제48조 제1항은 재단법인 설립에 있어 재산출연자와 법인과의 관계에 있어서의 출연재산의 귀속에 관한 규정이고, 제3자에 대한 관계에 있어서는 출연행위가 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속은 부동산의 권리에 관해서는 법인의 성립외에 등기를 필요로 한다.
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대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결
[1] 평온한 점유란 점유자가 점유를 취득 또는 보유하는데 있어 법률상 용인될 수 없는 강포행위를 쓰지 않는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말한다.
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대법원 1982. 7. 13. 선고 81다254 판결
가. 대물변제예약이 민법 제607조, 제608조에 따라 무효라 할지라도 양도담보의 목적범위에서는 유효하다 할 것이니 양도담보권자가 제3자에게 그 담보목적물을 처분하여 그 등기를 필하였다면 채무자는 그 제3자에 대하여 대물변제예약의 무효를 들어 대항할 수 없다.
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