법치의 문제에 관한 몇 가지 결론

최봉철

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최봉철

저널정보: 한국법철학회 법철학연구 법철학연구 제15권 제3호

발행연도: 2012.12

수록면: 5 - 40 (36page)

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필자는 법치란 형식적 법치와 입헌적 법치의 혼합물로 이해하는 것이 바람직하다고 주장하였다. 법치란 법이 지배해야 한다는 것인데, 지금까지 여러 가지방안이 제시되었다. 그것은 형식적 법치, 실질적 법치, 입헌적 법치 등이다. 형식적 법치는 법이 일정한 형식에 부합되어야 한다는 요구를 담고 있고, 실질적 법치는 실질적 정의가 보장되어야 한다는 요구를 담고 있으며, 입헌적 법치는 통치의 기본적인 헌장에 부합되어야 한다는 요구를 담고 있다. 법치는 법이 지배의 정도를 평가하는 중요한 도구이다. 따라서 평가기준으로서의 법치의 원리는 의미 있는 정치적 이상을 표현해야 할 뿐만 아니라 효율적이고 중립적인 평가를 가능하게 해야 한다. 라즈는 형식적 법치관을 주장하면서 그것의 장점으로 개념적 유용성을 들었다. 필자는 이러한 이유보다 법치는 비서구 사회에 불리하지 않은 기준을 제시해야 한다고 생각한다. 예를 들어 정치적 자유보장을 법치의 요건으로 하는 법치관은 정치적 자유가 보장되지 않은 사회에 대해 불리한 평가를 내리게 한다. 우리는 그러한 사회에 대해 정치적 자유가 보장되지 않는 사회라고 말하는 것으로 충분하며, 굳이 법치가 이루어지지 않는 사회라고 법치의 이름을 빌려 이중적으로 비난할 필요는 없다. 또한 필자가 제시하는 법치관은 정치적 이상으로 충분하다고 생각한다. 왜냐하면 형식적 법치관을 취한다고 할지라도 그것은 생각하는 것 이상으로 중요한 가치를 실현할 수 있다. 풀러의 주장처럼 그것은 지극히 사악한 지배와 양립 불가능할 뿐만 아니라 더 나아가 그에 대한 국민들의 요구는 선한 지배의 계기를 마련할 수 있기때문이다. 이 논문은 법치의 원리와 개별국가에서의 법치의 원리의 해석은 구분되어야 한다고 주장한다. 법치의 원리를 형식적 법치와 입헌적 법치의 혼합물로 이해하더라도, 만약 개별국가가 기본권을 보장하는 헌법을 가지고 있다면, 그 국가는 실질적인 규범적 가치의 실현을 목표로 한다고 말할 수 있다. 이 외에도 이 논문은 법치개념에 대한 분석과 법개념과 법치관의 연관성 문제를 다루었다. 전자에 대해서, 이 논문은 법치개념을 월드론을 따라 모범례조차 가지지 않은 문제에 대한 해결을 요하는 개념으로 잠정적으로 정의하였다. 그리고 후자에 대해서는 법개념과 법치관에는 이론적으로 필연적인 연관성이 존재하지 않는다는 결론을 내렸다. 즉 실증주의 법개념을 취하면서 실질적 법치론을 주장하는 것이나 자연법론적 법개념을 취하면서 형식적 법치론을 주장하는 것이 이론적 일관성을 해치는 것은 아니라는 것이다.

It is desirable to understand rule of law as a compound of formal and constitutional conceptions of the rule of law, and not as a substantive conception. By now several conceptions of the rule of law are proposed as a way of understanding how we make law rule; formal, substantial, constitutional conceptions, etc. The formal conception demands that law should satisfy the formal conditions which law-makers should follow, the substantive conception proposes that law should satisfy substantial justice, and the constitutional conception demands that the government should rule in accordance with the basic charter. The function of the rule of law is to test whether and how well the government rules in observance with a political ideal known as the rule of law. Therefore, the measuring standards should be meaningful as well as effective and neutral. The main reason why Joseph Raz chose the formal conception is that it provides functional efficacy for the assessment. I think it is more important for the standards not to prejudice non-Western societies. For example, the conception of the rule of law which requires the guarantee of political liberties gives non-liberal societies disadvantage in evaluating the degree of conformity to the rule of law from the initial stage. It is sufficient to call such a society non-liberal. We do not have to reproach it doubly in the light of conformity to the rule of law. I believe that as Lon L. Fuller argues, the observance of formal requirements is incompatible with an evil regime. In addition, I think that the formal requirements is more significant than he proposes. People`s demand of their observance by the ruler erodes the legitimacy of the regime and drives the ruler into the choice between exceptional oppression which tends towards the demolition of the regime and its acceptance which leads to constrain the ruler`s power to a substantial degree. I assert that one should not confuse the rule of law as a general principle with the interpretation of the rule of law in a particular state. It is a crucial but often forgotten distinction. What I mean by the proposition that the rule of law be understood to be a compound of constitutional and formal is that we should not understand the rule of law to be substantive one. If the constitution of a state includes the fundamental rights of the citizen, however one may say that the principles of the rule of law of the state should be interpreted to demand that substantive justice should be guaranteed. I also examine two other issues in this paper. One is the characteristics of the concept of the rule of law and the other is the connection thesis between the concept of law and the rule of law. My tentative conclusion with regard to the former is that the concept of the rule of law is a solution concept while W. B. Gallie proposes the essentially contested concept to be a concept whose achievement may be discussed in the light of the paradigm case. The former concept has only a question that is, how we make law and not men rule. It is Jeremy Waldron`s idea. On the latter, I deny the connection between them. It means that the proponents of the positivistic concept of law may propose the substantive conception of the rule of law, and those of the natural law concept of law may do the formal conception without prejudice to theoretical coherence.

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참고문헌 (47)

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Joseph Raz / 1992 / Formalism and the Rule of Law, In Natural Law Theory / OUP :309

Neil MacCormick / 2009 / Rhetoric and the Rule of Law: A Theory of Legal Reasoning / OUP

David Dyzenhaus / 1999 / Recrafting the Rule of Law / Hart Pub

T. R. S. Allan / 2001 / Constitutional Justice: A Liberal Theory of the Rule of Law / OUP

Jeremy Waldron / 2012 / The Rule of Law and the Measure of Property / CUP

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대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결

[1] 입헌적 법치주의국가의 기본원칙은 어떠한 국가행위나 국가작용도 헌법과 법률에 근거하여 그 테두리 안에서 합헌적·합법적으로 행하여질 것을 요구하며, 이러한 합헌성과 합법성의 판단은 본질적으로 사법의 권능에 속하는 것이고, 다만 국가행위 중에는 고도의 정치성을 띤 것이 있고, 그러한 고도의 정치행위에 대하여 정치적 책임을 지지 않는 법원이
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대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결

[1] 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고, 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다. 그
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서울고등법원 2008. 11. 12. 선고 2008노2194 판결

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