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인간의 생물학적 및 유전학적 성은 수정되는 순간 결정된다. 완전한 성의 표현형을 이루기 위해서는 개체 발생의 과정에서 복잡하고 다양한 분자생물학적 및 형태학적 경과가 적절한 시기에 정확한 순서에 따라 제대로 이루어 져야한다. 그러나 수정된 배아가 전부 다 유전적으로 온전한 염기서열과 유전자를 갖춘 암수의 표준형 성염색체 조합을 가지고 있는 것은 아니며, 설혹 온전한 염기서열과 유전자를 갖춘 암수의 표준형 성염색체 조합을 가지고 있다 하더라도 배아의 발생 및 발육 과정에서 다양한 종류의 인자에 의하여 그 표현형의 발현은 다양한 종류의 장애와 변이를 겪게 된다. 그로 인하여 출생시 나타나는 일차 성징에 있어서도 다양한 형태의 변이가 나타나게 되며, 외견상 암수 간 한쪽의 표준적 특성을 온전히 나타내지 못하는 경우, 뿐만 아니라, 암수 양성의 특성을 한 몸에 지니는 경우도 나타나게 된다. 또한, 성선의 발생에 따른 남성호르몬의 존재는 태아기의 형태적 성분화에 결정적 역할을 담당할 뿐만 아니라, 태아기의 성호르몬 환경, 즉 남성호르몬에의 노출이 출생 후의 인간의 성심리적 행동양상에 영향을 미치는 것으로 보고되어있다. 즉, 남녀에서의 성행동의 차이는 호르몬 및 그 외의 생화학적 환경에 일정하게 반응하도록 태아기에 조작되어 있는 뇌의 구조 때문이라고 한다. 한편으로는, 사회적인 성 역할(gender role)은 태아기의 성호르몬 환경뿐만아니라, 성기의 외관, 양육시 배정된 성 및 2차 성징의 발달 등을 기반으로 형성되는 사회적 상호작용에 의해 크게 좌우되는 것이 사실이다. 오늘날, 성의 결정에 관해서, 개인적 및 사회적 성성의 결정권을 개인의 자유와 권리의 보호라는 차원에서 개인에게 일신 전속적 기본권으로 적극적으로 보장해야 한다는 목소리가 커지고 있으며, 우리의 판례도 이러한 경향을 수용하고 있는 것이 현실이다. 인간의 성성을 이해하는 입장에는 다양한 이해 관계와 당사자들의 관심의 초점 영역에 따라서 다양한 여러 가지 이론이 제시되어 있다. 저자는 최근 트렌스 젠더 관련 판례의 내용을 평석하여 법리적 담론을 전개함에 있어서 생물학적, 유전적, 발생학적 본질론의 입장을 근간으로 하고, 부수적으로는 정체성의 해체와 재구성을 모색하는 포스트모더니즘의 입장에서 주장하는 횡단성(transversality)의 개념과 인류학적 상대주의의 입장에서 주장하는 젠더변이(gender variance)의 개념을 원용하였다. 인간의 성성과 관련하여 생각해 볼 때, 가능한 한 그 사람의 있는 그대로의 모습을 그대로 인정하는 사회제도와 법제도를 만드는 것이 바람직할 것으로 생각된다. 다시 말해, 예를 들면, 동성애자 관계에 있는 두 사람의 삶을 결정함에 있어서 극단적 암수구별주의에 몰입하여 법적인 관점에서 남성과 여성이라는 이성간의 관계로 획정하여 감수성을 잃은 윤리의 틀과 기존의 결혼제도에 포섭하려는 강박적 노력보다는 이성간의 결혼에서 얻을 수 있는 법적, 제도적 혜택과 이익을 그들 동성애 couple에게도 동등하게 보장해 주는 열린 제도를 구축하는 것이 진정 그들의 인권과 삶을 보장해 주는 것이 아닐까 하는 생각을 갖게된다. 요컨대, 인위적으로 정의되기 어려운 인간의 본성과 본질에 관한 문제가 사회적·정치적·철학적 담론에 의해 지나치게 영향을 받게 되는 것은 오히려 염려스러운 일을 초래할 수 도 있다고 생각된다.
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참고문헌 신청이 논문과 연관된 판례 (7)
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대법원 1978. 3. 7.자 77스12 결정
호적기재자체로보아 당연무효의 호적기재도 호적법 제120조에 해당하므로 호적정정허가신청을 할 수 있다.
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대법원 2011. 9. 2.자 2009스117 전원합의체 결정
[1] [다수의견] 성전환수술에 의하여 출생 시의 성과 다른 반대의 성으로 성전환이 이미 이루어졌고, 정신과 등 의학적 측면에서도 이미 전환된 성으로 인식되고 있다면, 전환된 성으로 개인적 행동과 사회적 활동을 하는 데에까지 법이 관여할 방법은 없다. 그러나 성전환자가 혼인 중에 있거나 미성년자인 자녀가 있는 경우에는, 가족관계등록부에 기재
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대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도3580 판결
[1] 강간죄의 객체는 부녀로서 여자를 가리키는 것이므로, 강간죄의 성립을 인정하기 위하여는 피해자를 법률상 여자로 인정할 수 있어야 한다. 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나, 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이
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대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정
［1］ 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성 역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소들 역시
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대법원 1993. 5. 22.자 93스14,15,16 결정
가. 가사소송법 제2조 제1항, 제2항이 신분관계의 발생·변경·소멸에 중대한 영향을 미치는 사항에 관한 분쟁의 해결을 위한 소송방법을 제한적으로 열거하는 체제를 취하고 있음에 비추어 볼 때, 정정하려고 하는 호적기재사항과 관련된 신분관계의 존부에 관하여 직접적인 쟁송방법이 같은
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대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결
[1] 형법 제297조는 `폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자`라고 하여 객체를 부녀에 한정하고 있고 위 규정에서 부녀라 함은 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리키는 것이다. 무릇 사람에 있어서 남자, 여자라는 성(性)의 분화는 정자와 난자가 수정된 후 태아의 형성 초기에 성염색체의 구성
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대법원 1981. 10. 10.자 81스15 전원합의체 결정
호적법 제8조는 1인 1호적의 편제원칙을 취하고 있으므로 이중, 삼중 호적은 법이 허용하지 아니하는 바이니 신분관계에 어떠한 영향을 미치지 않는 한 이를 단일화하기 위하여 호적법 제120조에 의한 호적정정도 가능하다.
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