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한국공법학회 공법연구 公法硏究 第41輯 第3號
발행연도
2013.2
수록면
497 - 526 (30page)

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헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상에 관하여, (a) 행정규칙은 원칙적으로 헌법소원의 대상이 아니라고 하면서, 그 이유로 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이고 대외적인 구속력을 갖는 것이 아니기 때문이라고 한다. 하지만 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나, 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 성립됨으로써 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는, 예외적으로 행정규칙이 대외적인 구속력을 가지게 되어 헌법소원의 대상이 될 수 있다고 판시하고 있다. 한편, 헌법재판소는 (b) 일반적으로 '기본권침해 가능성이 존재하는 공권력의 행사 또는 불행사'를 헌법소원의 대상으로 보고 있다. (a)(b)판례는 모두 확립된 헌법재판소 판례의 입장이다. 나아가 헌법재판소는 (c) 헌법소원의 대상이 되기 위해서는 '국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜야 하고 청구인의 법적 지위를 그에게 불리하게 변화시키기에 적합할 것'까지 요구하기도 한다. 논의의 편의상 역순으로 살펴본다.먼저 (c)판례에 대해서는, 헌법소원의 대상성(공권력성)에 관한 판단기준으로 그와는 별개인 항고소송의 대상성(처분성)에 관한 대법원 판례상의 판단기준과 거의 흡사한 기준을 사용함으로써 헌법소원의 대상성을 지나치게 협소하게 인정하고 있다는 비판이 가능할 것이다.다음으로 (b)판례에 관하여 보면, 행정규칙은 행정기관이 제정하는 고권적 작용이어서 '공권력 행사'에 해당한다. 따라서 행정규칙의 헌법소원 대상성 여부는 결국 '기본권침해 가능성' 유무에 달려 있다고 할 것이다. 그런데 행정기관이 제정하는 고권적 작용이 사실적인 것이어도 얼마든지 국민의 기본권을 침해할 수 있는 것이므로 기본권침해 가능성을 가지기 위해서 반드시 그 성질이 법적인 것일 필요는 없다. 여기서 (a)판례에서처럼 행정규칙에 대외적 구속력이라고 하는 '법적' 효력이 인정되는지 여부를 굳이 따져서 그 유무에 따라 행정규칙의 헌법소원 대상성 여부를 결정해야할 이론적 당위성은 발견되지 않는다(다만, 대외적 구속력이 인정되는 행정규칙은 그로 인한 기본권침해 가능성을 쉽게 인정할 수 있을 것이지만, 그렇다고 하여 반드시 대외적 구속력을 갖는 행정규칙이라야만 헌법소원의 대상이 될 수 있는 것은 아니다).그럼에도 대상결정-헌법재판소 2007. 8. 30. 2004헌마670 결정-은 (a)판례에 입각하여, 행정규칙이 헌법소원의 대상이 될 수 있는 경우를 대외적 구속력을 가지는 때로 한정하여 이해한 결과, 법령보충적 행정규칙으로 볼 수 없는 이 사건 행정규칙을 헌법소원의 대상으로 삼기 위해 (a)판례상 또 하나의 대외적 구속력을 긍정할 수 있는 논리, 즉 자기구속의 원칙을 무리하게 끌고 들어오는 잘못을 범하였다.우선, 이 사건 행정규칙은 아무런 법적 근거도 없이 외국인 산업기술연수생에게 근로기준법의 일부를 적용 배제하여 그 기본권을 제한하는 내용의 것으로 그러한 행정규칙을 아무리 되풀이 시행한다고 하더라도 결코 대외적 구속력이 발생할 수 없는 사안이었다. 그럼에도 불구하고 그 대외적 구속력을 긍정하는 것은 곧 위헌적인 내용을 가진 행정규칙조차도 행정작용의 위법성 판단의 기준이 되고 재판규범이 된다는 것을 의미하게 되어 법치주의의 기초를 심각하게 흔들 우려가 있다.나아가 행정규칙이 대외적 구속력을 가진다는 것은 그것을 위반하는 경우 재량일탈·남용으로 위법한 것이 될 수 있고, 또 그것이 법원에게 재판규범이 된다는 것을 의미하는 것이므로, 이는 법원이 판단할 사항이다(이에 대법원은 이 사건 행정규칙의 대외적 구속력을 명시적으로 부정하였던 것이다). 그럼에도 헌법재판소가 헌법소원 대상성 여부를 판단하기 위하여 굳이 이 사건 행정규칙의 대외적 구속력을 인정하여 혼란을 자초할 아무런 이유가 없다. 헌법재판소로서는 단지 헌법소원 대상성, 즉 기본권침해 가능성이 있는 공권력행사인지 여부에 대해 판단하는 것으로 족했다고 할 것이다.요컨대, (a)판례는 대외적 구속력 또는 법규성에 관한 행정법학적 쟁점을 그와는 명백하게 구별되는 헌법소원의 대상성이라는 문제에 잘못 접목한 것이라는 비판을 면하기 어렵다고 할 것이며, 이 사건은 그간 누적되어온 (a)판례가 잘못되었음을 극명하게 보여주는 단적인 예라고 할 수 있을 것이다.이런 점에서 특히 대상결정의 반대의견은 그간 헌법재판소에서 의문 없이 반복 설시하여 온 (a)판례에 대해 의문을 제기한 점에서는 높이 평가받아 마땅하나, 행정규칙에 대외적 구속력이 있어야만 헌법소원의 대상이 될 수 있다고 보는 (a)판례의 근본적인 잘못을 그대로 유지하고 있는점 및 그로 인해 오히려 행정규칙에 의한 기본권침해를 방치하게 되는 잘못된 결론에 이른 점은 아쉬운 부분이다. 헌법재판소로서는 앞으로 행정규칙의 헌법소원 대상성을 판단함에 있어서 기본적으로 (b)판례를 토대로 하여 이를 구체화하는 기준을 다시 마련해야하고, (a) 및 (c)판례는 이제 모두 폐기하여야 할 것이라 생각한다.

목차

Ⅰ. 서Ⅱ. 대상결정(헌법재판소 2007. 8. 30. 2004헌마670 결정) 소개Ⅲ. 헌법소원의 대상성 문제Ⅳ. 직접성 여부Ⅴ. 자기관련성 여부Ⅵ. 결론참고문헌

참고문헌 (17)

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이 논문과 연관된 판례 (15)

  • 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결

    [1] 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상

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  • 헌법재판소 1994. 8. 31. 선고 92헌마174 全員裁判部

    가. 공권력의 행사에 대하여 헌법소원심판(憲法訴願審判)을 청구하기 위하여는, 공권력의 주체에 의한 공권력의 발동으로서 국민의 권리의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 있어야 한다. 그런데 대통령의 법률안 제출행위는 국가기관간의 내부적 행위에 불과하고 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 아니므로 헌법재판소법

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  • 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두3541 판결

    [1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리 설정 또는 의무 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리 설정 또는 의

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  • 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결

    [1] 국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법

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  • 헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 2001헌마132 전원재판부

    가. 청구인 허윤영, 같은 문현숙 등 소비자들이 그동안 백화점 등의 셔틀버스를 이용할 수 있었던 것은 백화점 등의 경영자가 셔틀버스를 운행함으로써 누린 반사적인 이익에 불과한 것이므로, 이 사건 법률조항으로 인하여 더 이상 셔틀버스를 이용할 수 없게 되었다 하더라도, 이는 백화점 등에의 접근에 대한 편이성이 감소되었을 뿐이고, 이로 인하여

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  • 헌법재판소 2004. 12. 16. 선고 2002헌마579 전원재판부

    가.대한민국정부와 중화인민공화국정부간 합의된 중국산 마늘에 대한 수입제한조치는 당면한 구체적 경제상황에 적응하지 못한 농가를 한시적으로 보호하여 대응조치를 할 시간적 여유를 주기 위한 것일 뿐, 장기간 혹은 기한 없이 계속적으로 중국산 마늘에 대한 수입장벽을 지속하여 마늘재배농가에 유리한 경제적 법적 상황을 확보하여 주기 위한 것은 아니다.

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  • 헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2002헌마106 전원재판부

    가.피청구인이 2002. 2. 1. 발송한 `선거법위반행위에 대한 중지촉구` 공문은 그 형식에 있어서 `안내` 또는 `협조요청`이라는 표현을 사용하고 있으며, 또한 그 내용에 있어서도 청구인이 계획하는 행위가 공선법에 위반된다는, 현재의 법적 상황에 대한 행정청의 의견을 단지 표명하면서, 청구인이 공선법에 위반되는 행위를 하는 경우 피청구인

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  • 헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 91헌마192 全員裁判部

    가. 서천군의 경지정리사업(耕地整理事業)에 따른 환지처분(換地處分)에 정당한 손실보상금(損失補償金)을 지급하지 않았다는 등의 위법사유(違法事由)가 있었다면 이에 관하여는 행정심판법(行政審判法) 및 행정소송법(行政訴訟法)에 정한 바에 따라 행정심판(行政審判) 및 행정소송(行政訴訟)을 통하여 위 환지처분(換地處分)의 취소(取消) 등을 구할

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  • 헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2004헌마670 전원재판부

    가. 근로의 권리가 “일할 자리에 관한 권리”만이 아니라 “일할 환경에 관한 권리”도 함께 내포하고 있는바, 후자는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이므로 외국인 근로자라고 하여

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  • 헌법재판소 1997. 6. 26. 선고 94헌마52 全員裁判部

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  • 헌법재판소 1991. 7. 8. 선고 91헌마42 전원재판부〔각하〕

    1. 재기수사(再起搜査)의 명령(命令)이 있는 사건에 관하여 지방검찰청(地方檢察廳) 검사(檢査)가 다시 불기소처분(不起訴處分)을 하고자 하는 경우에는 미리 그 명령청(命令廳)의 장(長)의 승인(承認)을 얻도록한 검찰사건사무규칙(檢察事件社務規則)의 규정은 검찰청(檢察廳) 내부(內部)의 사무처리지침(社務處理指針)에 불과한 것일 뿐

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  • 대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다53627 판결

    [1] 근로계약의 당사자가 분쟁이 발생하기 전에 대한민국 법원의 국제재판관할권을 배제하기로 하는 내용의 합의를 하였다고 하더라도, 그러한 합의는 국제사법 제28조 제5항에 위반하여 효력이 없다.

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  • 헌법재판소 1997. 6. 26. 선고 96헌마89 전원재판부〔기각〕

    1. 헌법은 제24조에서 모든 국민은 `법률이 정하는 바`에 의하여 선거권을 가진다고만 규정함으로써 선거권연령의 구분을 입법자에게 위임하고 있다. 이와 같이 선거권연령의 구분이 입법자의 몫이라 하여도, 선거권연령에 이르지 못한 국민들의 선거권이 제한되고 그들과 선거권연령 이상의 국민들 사이에 차별취급이 발생하므로, 이에 관한 입법은 국민의

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  • 헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마315 전원재판부

    가. 지적법 제38조 제2항에 의하면 토지소유자에게는 지적공부의 등록사항에 대한 정정신청의 권리가 부여되어 있고, 이에 대응하여 소관청은 소유자의 정정신청이 있으면 등록사항에 오류가 있는지를 조사한 다음 오류가 있을 경우에는 등록사항을 정정하여야 할 의무가 있는바, 피청구인의 반려행위는 지적관리업무를 담당하고 있는 행정청의 지위에서 청구인의

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  • 헌법재판소 1990. 9. 3. 선고 90헌마13 全員裁判部

    가. 행정규칙(行政規則)이 법령(法令)의 규정(規定)에 의하여 행정관청(行政官廳)에 법령(法令)의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우, 또는 재량권행사(裁量權行使)의 준칙(準則)인 규칙(規則)이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행(行政慣行)이 이룩되게 되면, 평등(平等)의 원칙(原則)이나 신뢰보호(信賴保護)의 원칙(原則)

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