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저널정보
한국공법학회 공법연구 公法硏究 第41輯 第3號
발행연도
2013.2
수록면
137 - 166 (30page)

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1998년 한국 헌법재판소는 음란한 표현을 헌법 제21조에서 보장하는 표현의 자유의 보호영역에서 배제하는 결정을 내렸다가 2009년 이를 명시적으로 변경하여, 음란한 표현도 표현의 자유의 보호영역에 포함시키는 결정을 내렸다. 이 인상적인 판례변경은 자유권의 보호영역의 범위를 어떻게 결정하는 것이 옳은지에 대한 중요한 문제를 제기하였다. 비교법적으로 독일의 경우 자유권의 보호영역을 넓게 인정해온 종래의 학설과 판례와 달리, 2002년 연방헌법재판소의 두 개의 결정, 즉 글리콜와인 결정(BVerfGE105,252)과 오쇼 결정(BVerfGE105,279)에서 자유권의 보호영역의 범위를 제한한 바 있다. 이 결정들은 보호영역의 범위와 그에 따른 기본권심사구조의 변화에 대한 활발한 논쟁을 야기하였다.이 논문은 자유권의 보호영역의 범위와 관련하여 독일 연방헌법재판소에서의 위의 두 결정들이 촉발시킨 독일학계의 보호영역 논쟁을 소개하였다. 동 결정들을 둘러싸고 헌법학자들간 많은 찬반의견이 개진되었는바 여기에서는 Wolfgang Hoffmann-Riem, Ernst-Wolfgang Böckenförde가 지지한 좁은 보호영역이론과 Wolfgang Kahl, Wolfram Höfling이 지지한 전통적인, 넓은 보호영역이론 각각의 논거와 비판점을 자세히 살펴보았다.결론적으로 이 논문은 후자의 입장에 서 있다. 즉, 개인의 자유를 최대한 보장하기 위하여는 자유권 보호영역의 범위가 넓게 해석되어야 할 것이다. 그러나 어려운 문제가 남아 있는바, 보편적 정의관념상 도저히 수용할 수 없는 행위들도 자유권의 보호영역에 포함시켜야 하는가 이다. 즉, 넓은 보호영역 이론과 모순되지 않는 보호영역의 최소한의 한계기준에 대한 탐색이 여전히 중요한 과제로 남는다.

목차

Ⅰ. 문제의 제기Ⅱ. 독일연방헌법재판소의 판례: Glykolwein 결정과 Osho 결정Ⅲ. 독일학계에서의 자유권 보호영역의 광협논쟁Ⅳ. 독일의 판례와 학설논쟁의 시사점과 교 훈 - 결론에 대하여참고문헌

참고문헌 (21)

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이 논문과 연관된 판례 (2)

  • 헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2006헌바109,2007헌바49,57,83,129(병합) 전원재판부

    가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구인이 당해사건인 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 때에는 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없고, 청구인에 대한 무죄판결은 종국적으로 다툴 수 없게 되므로 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의

    자세히 보기
  • 헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 95헌가16 전원재판부〔합헌〕

    1. 언론·출판의 영역에서 국가는 단순히 어떤 표현이 가치없거나 유해하다는 주장만으로 그 표현에 대한 규제를 정당화시킬 수는 없다. 그 표현의 해악을 시정하는 1차적 기능은 시민사회 내부에 존재하는 사상의 경쟁메커니즘에 맡겨져 있기 때문이다. 그러나 대립되는 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의하더라도 그 표현의 해악이 처음부터 해소될 수

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