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본 논문은 현재 지방자치단체가 수행하고 있는 행정소송에 있어 국가가 어느 범위까지 그의 關與權을 행사할 수 있는지, 그 범위를 설정해 보는 것을 목적으로 한다. 현재 지방자치단체가 수행하고 있는 행정소송에 있어 국가, 즉 검찰청은 소송절차의 A부터 Z까지 지방자치단체에 관여하고 있기 때문에, 혹 그것이 헌법 제117조, 제118조에서 규정하는 지방자치단체의 자치권을 침해하는 것은 아닌지 의문이 제기되고 있는 것이다.지방자치단체의 행정소송에 있어 국가(검찰청)의 관여의 범위를 정하기 위해, 울산광역시에서 지난 2005년부터 2009년까지 진행된 행정소송의 결과를 참고하였다. 총53개의 행정소송 사건을 실증적으로 살핌에 있어, 행정소송의 근원, 즉 처분의 기초가 되는 법규가 국가사무인지 위임사무인지, 아니면 지방의 자치사무인지 등을 분석하여 이를 분류하였다. 그 결과 총53건의 행정소송 중에서, 처분의 기초가 되는 법규의 80%가 자치사무에 해당된다는 결과가 도출되었다. 이러한 실증적인 분석자료를 바탕으로 국가(검찰청)가 지방자치단체의 행정소송에 관여할 수 있는 범위는 국가사무와 기관위임사무에 한정해야 한다는 주장을 하였던 바, 그 구체적인 논거는 4가지로 정리할 수 있다.첫째, 비록 지방자치단체가 수행하는 행정소송은 행정‘사무’와는 성질이 다른 ‘소송’사무라 하더라도, 지방자치단체가 행정소송을 수행하는 訟務는 자치권의 본질을 이루는 行政高權(자치행정권)과 자치단체의 事務總括權(지방자치법 제101조 참조)의 하나에 해당된다는 것이다. 둘째, 지방자치법 제166조 1항, 동법 제167조와 관련, 국가(검찰청)가 지방자치단체의 자치사무에 대해 행할 수 있는 조언, 권고, 지도는 행정지도를 의미하기 때문에 비권력적 행정작용이라는 것이다. 그래서 국가(검찰청)가 자치사무와 관련된 행정소송수행에 있어 지방자치단체를 지휘·감독하는 것은 행정소송법상 항고소송의 대상이 될 수 있다는 점이다. 셋째, 지방자치단체의 행정소송에 대한 지휘·감독을 국가와 국민의 생명과 안전보호, 범죄예방을 과업의 주된 내용으로 하는 검찰청에게 맡기기보다는 해당 지방자치단체의 일반상급행정청이 맡는 것이 바람직하다는 것이다.이상을 종합하여, 지방자치단체가 수행하는 행정소송에 있어 국가(검찰청)의 지휘·감독의 범위는 국가사무와 기관위임사무에만 한정되고, 이를 법체계에서 확보하기 위해서는 현행 검찰청법 제4조 1항 5호를 개정(제5호에 단서를 신설: “지방자치단체의 자치사무에 대해서는 적용되지 않는다.”)함과 동시에 국가소송법 제6조 1항에도 단서를 신설하는 방안을 제시하였다(“다만, 지방자치단체에 대해서는 형사소송, 그리고 국가사무 및 기관위임사무에 한한다.”).
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목차
〈국문초록〉Ⅰ. 서언Ⅱ. 지방자치단체의 행정소송 수행실태와 국가(검찰청)의 관여Ⅲ. 국가(검찰청)의 지휘ㆍ감독의 범위Ⅳ. 입법정책적 제언참고문헌〈Abstract〉
참고문헌 (23)
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이 논문과 연관된 판례 (1)
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대법원 1996. 11. 8. 선고 96다21331 판결
[1] 도로의 유지·관리에 관한 상위 지방자치단체의 행정권한이 행정권한 위임조례에 의하여 하위 지방자치단체장에게 위임되었다면 그것은 기관위임이지 단순한 내부위임이 아니고 권한을 위임받은 하위 지방자치단체장은 도로의 관리청이 되며 위임 관청은 사무처리의 권한을 잃는다.
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