조례의 활성화를 위한 국가의 역할과 과제

조성규

doi:10.38176/PublicLaw.2020.02.48.3.51

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조성규 (전북대학교)

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第48輯第3號

발행연도: 2020.2

수록면: 51 - 77 (27page)

DOI: 10.38176/PublicLaw.2020.02.48.3.51

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지방자치는 헌법적 보장의 대상이면서도 제도적 보장의 본질상 법률유보 하에서 보장되는 결과, 지방자치의 구체화는 법률에의 의존성이 매우 크다. 이를 법제도적으로 본다면, 지방자치의 성패는 지방자치와 관련하여 법률을 제정하는 국회, 법률을 집행하는 행정부 및 법률을 선언하고 해석하는 사법부의 인식과 태도에 크게 의존할 수밖에 없다. 지방자치의 헌법적 보장은 직접적으로는 지방자치단체에 대한 자치권의 보장을 내용으로 하지만, 그 이면으로는 국가에 대한 보장 및 보호의무를 내용으로 하는 점에서, 조례의 활성화에 대한 국가의 역할은 단순히 정책적 요청이 아니라 헌법적으로 요구되는 규범적 요청이다. 헌법은 단순한 규범이 아니며, 주권자에 의한 그 나라의 정치, 사회, 문화적 결단의 산물이다. 따라서 헌법이 보장하는 지방자치 및 조례제정권의 이상적 실현을 위해서는 조례의 본질에 대한 규범적 논의의 강조도 중요하지만, 그에 못지않게 조례제정권을 실질적으로 법제도화하는 국가권력에서의 규범적 인식의 전환이 우선되어야 한다.
국가의 행정권은 주로 지방자치단체에 대한 국가의 감독 및 통제를 통해 지방자치권과 관련되는바, 국가감독 및 통제의 문제는 기본적으로 국가와 지방자치단체의 관계 설정에서 비롯된다. 주지하다시피 지방자치단체는 규범적으로 국가와 대등한 협력관계에서 존재하는데 반해, 우리나라 지방자치의 현실은 규범적 원리와는 별개로 후견적 지방자치가 일반화되어 지방 ‘자치’가 아닌 지방 ‘행정’으로 인식되는 것이 정치 사회 일반의 인식이며, 이는 지방자치제도를 보장하고 보호하여야 하는 국가의 입법, 행정, 사법 역시 다르지 않다. 국가감독에 대한 현행 실정법제도 마찬가지로 국가우월적이고 후견적인 지방자치를 지방자치법제의 기본구조로 하고 있다고 보이며. 이는 조례제정권에 대한 과도한 통제와 감독을 통해 조례의 활성화를 저해하는 원인이 되고 있는바, 조례의 자주입법성에 대한 적극적 인식이 필요하다.
제도적 보장의 성격상 지방자치제도의 구체적 형성은 법률에 의존하게 되는바, 국가의 입법권은 조례의 활성화에 가장 직접적인 역할을 한다. 특히 제도적 보장에 대해서는 기본권보장과 달리 ‘최소한 보장의 원칙’이 적용되며, 따라서 법률에 의한 구체화에 있어서는 입법자에게 제도의 구체적 내용과 형태의 형성권이 광범위하게 인정되는 점에서, 조례제정권의 실질적 보장에 대한 1차적 책임은 입법권에 있다. 입법권을 통한 지방자치의 이상적 실현을 위해서는 조례의 준법률성에 대한 직접적 실현이 가장 바람직하지만, 현재 우리나라 지방자치의 수준 및 인식을 고려할 때, 조례제정권의 확대를 위한 가장 현실적인 입법적 접근은 조례에 대한 포괄적 위임의 확대이다. 그럼에도 우리나라 입법현실은 포괄적 위임에 매우 소극적인바, 조례의 법적 성질에 대한 과감한 인식의 전환이 요구된다.
사법권은 본질상 조례의 활성화와 직결되는 것은 아니지만, 지방자치에 대한 기본인식이 미흡한 결과에서 비롯된 현행 지방자치법제의 흠결 및 불충분성을 고려하면, 그러한 법을 집행하는 행정권 및 법을 해석하고 선언하는 사법권의 역할 또한 입법 못지않게 중요하다. 그럼에도 불구하고 우리나라 현행 사법실무의 입장은 지방자치와 관련하여서는 지나치게 실정법에 충실한 나머지 입법의 문언적 한계를 뛰어넘고 있지 못하며, 그러한 의지와 인식도 부족한 것으로 보인다. 지방자치 관련 법령의 해석에 있어서는 문언의 문리적 해석이 모호한 경우 헌법의 이념을 구체화하는 적극적 법해석이 필요하며, 특히 우리나라의 현행 헌법은 지방자치와 관련하여 극히 추상적이고 간략한 규정만을 두고 있음을 고려할 때, 사법적극주의적 해석을 통하여 헌법의 이념 및 취지를 충분히 실현하는 헌법구체화적 법해석의 필요성이 더욱 크다고 할 것이다.

Although local autonomy is directly guaranteed by the Constitution, local autonomy relies on the specification of the law in that its legal nature is institutional guarantee. As a result, in the legal system, the success or failure of local autonomy depends heavily on the perceptions and attitudes of the parliament that enacts laws related to local autonomy, the executive branch that enforces the law, and the judiciary department that declares and interprets the laws. In particular, the role of the state for the vitalization of local autonomy is very important in that local autonomy is not a product of a priori legal theory but a product of concrete experiences based on political, social and cultural experiences of each country.
The constitutional guarantee of local autonomy is on the one hand the guarantee of autonomy to local governments, while on the other hand it states that the state has a duty to protect local autonomy. In that sense, the state"s role in the activation of the ordinances is not just a policy requirement, but a constitutional demand.
The Constitution is not just a norm; it is the product of a country"s political, social, and cultural decision by the Sovereign. Therefore, in order to revitalize the local autonomy required by the Constitution, the change of the normative recognition of the state power that specifically institutionalizes the local autonomy should be prioritized.
Judicially, local governments exist in equal partnership with the state. Nevertheless, the reality of local autonomy in Korea is different from the normative principle, guardian autonomy is common. As a result, the state"s legislative, executive and judicial powers are regarded as local ‘administration’, not local ‘autonomy’ in the local autonomy system, generalizing state superior and guardian oversight and control over the ordinances.
As a result of local autonomy embodied by law, the legislative power of the state plays the most direct role in the activation of ordinances. Therefore, in order to revitalize the ordinances, it is most desirable for the legislative power of state, which has the primary responsibility for the actual guarantee of of the ordinance-making power, to respect the the lawful nature of the ordinance as much as possible. However, considering the reality of local autonomy in Korea, the most realistic way is to make full use of comprehensive delegation. Nevertheless, Korea"s legislative reality is very passive in comprehensive delegation, which is a major obstacle to the activation of ordinances.
Jurisdiction is not directly related to the activation of bylaws, since the interpretation and declaration of the law is the main role. However, considering the flaw and insufficiency of laws related to local autonomy, the role of jurisdiction to compensate for the lack of such laws becomes very important. Nevertheless, the basic position of Korean jurisdiction is too dependent on the real law, so it is difficult to expect a function to expect a function that makes up for the lack of local government-related laws. In cases where local autonomy laws are flawed and ambiguous, active interpretation of the law, taking into account the ideology of the Constitution, is a natural responsibility of jurisdiction. The jurisdiction needs to shift from its passive position to a judicial activist attitude to fully realize the ideology and intent of the Constitution to guarantee local autonomy.

#조례 #민주적 정당성 #자치입법 #포괄적 위임 #사법적극주의 #조례의 준법률성 #헌법적 보장 #Ordinance #Autonomous legislative power #Democratic justification #Comprehensive delegation #Judicial activism #Constitutional guarantee

국문초록
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 조례와 국가의 역할에 대한 규범적 접점 : 지방자치에 대한 국가의 보호의무
Ⅲ. 국가의 행정권과 조례
Ⅳ. 국가의 입법권과 조례
Ⅴ. 사법권과 조례
Ⅵ. 결론을 대신하여 : 자치입법권에 대한 인식의 전환을 촉구하며
참고문헌
Abstract

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김동희 / 2019 / 행정법 / 박영사

박균성 / 2018 / 행정법론(하) / 박영사

정종섭 / 2015 / 헌법학원론 / 박영사

홍정선 / 2018 / 신지방자치법 / 박영사

허영 / 2013 / 헌법이론과 헌법 / 박영사

이 논문과 연관된 판례 (23)

대법원 1996. 5. 10. 선고 95추87 판결

[1] 지방자치법상 의결기관과 집행기관 사이의 권한의 분리 및 배분의 취지에 비추어 보면, 지방의회는 지방자치단체의 예산을 심의·확정할 권한이 있으므로 지방자치단체의 재정 부담을 수반하는 국·시비보조금의 사업이 적절하지 않다고 판단되면 관련 예산안에 대한 심의를 통하여 사후에 감시·통제할 수 있으나, 법령상 지방자치단체의 장에게 예산안
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대법원 2013. 9. 27. 선고 2012추169 판결

[1] 상위법령에서 지방자치단체장에게 기관구성원 임명·위촉권한을 부여하면서도 임명·위촉권의 행사에 지방의회의 동의를 받도록 하는 등의 견제나 제약을 규정하고 있거나 그러한 제약을 조례 등에서 할 수 있다고 규정하고 있지 않는 한 당해 법령에 의한 임명·위촉권은 지방자치단체의 장에게 전속적으로 부여된 것이라고 보아야 한다. 따라서 하위법규인 조례로는 지방자치
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대법원 2004. 7. 22. 선고 2003추44 판결

[1] 상위법령에서 지방자치단체의 장에게 기관구성원 임명·위촉권한을 부여하면서도 임명·위촉권의 행사에 대한 지방의회의 동의를 받도록 하는 등의 견제나 제약을 규정하고 있거나 그러한 제약을 조례 등에서 할 수 있다고 규정하고 있지 아니하는 한 당해 법령에 의한 임명·위촉권은 지방자치단체의 장에게 전속적으로 부여된 것이라고 보아야 할 것이어서
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대법원 2019. 1. 10. 선고 2016두54039 판결

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대법원 2017. 12. 5. 선고 2016추5162 판결

[1] 지방의회에 의하여 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되면 주무부장관이 지방자치단체의 장에게 대법원에 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있다(지방자치법 제172조 제4항). 다만 재의결된 사항이 둘 이상의 부처와 관련되거나 주무부장관이 불분명하면 행정안전부장관이 재의요구 또는 제소를 지시하거나 직접 제소와 집행정지결정을 신청할 수 있다(지
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헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2009헌바328 전원재판부

가. 이 사건 법률조항들은 문화재와 문화적으로 보존가치가 큰 건축물 등의 미관을 유지·관리하기 위하여 `역사문화미관지구’를 지정하고 그 지정목적에 부합하지 않는 토지이용을 규제함으로써 토지의 이용과 관련한 공공복리의 증진을 도모하는 것을 입법목적으로 하는바, 그 입법목적은 정당하고 그 수단 또한 적절하다.
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헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마403 전원재판부

가.지방자치단체 장의 계속 재임을 3기로 제한한 지방자치법 제87조 제1항은 그 시행과 동시에 지방자치단체 장들의 기본권을 침해하는 것이 아니다. 법률 시행 후 지방자치단체 장들이 3기 초과 연임을 하고자 하는 경우에 비로소 기본권 침해가 구체적으로 현실화된다.
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대법원 1995. 6. 30. 선고 93추83 판결

가. 일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그 때부터는 유효한 법규명령이 되나, 반대로 구법의 위임에 의한 유효한 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그 때부터 무효인 법규명령이 되므로, 어떤 법령의 위임 근거 유무에 따
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대법원 2014. 12. 24. 선고 2013추81 판결

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대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결

[1] 지방자치법 제22조, 제9조 제1항, 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제15조, 행정규제기본법 제4조 제3항에 의하면 지방자치단체는 그 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의
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헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2001헌라1 전원재판부

가. 헌법 제117조 제1항은 ""지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다""고 규정하여 지방자치제도의 보장과 지방자치단체의 자치권을 규정하고 있다. 헌법이 규정하는 이러한 자치권 가운데에는 자치에 관한 규정을 스스로 제정할 수
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헌법재판소 1991. 3. 11. 선고 91헌마21 全員裁判部

가. 1. 법률(法律)에 대한 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 청구(請求)에 있어서 법률시행후(法律施行後) 그 법률(法律)에 해당되는 사유(事由)가 발생(發生)하여 비로소 기본권(基本權)의 침해(侵害)를 받게 된 경우는 그 사유(事由)가 발생(發生) 하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유(事由)가 발생(發生)한 날로부터 180일 이
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헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2007헌라4 전원재판부

이 사건 법률조항들은 종래 구세였던 재산세를 구와 특별시의 공동세로 변경하였는데, 재산세를 반드시 기초자치단체에 귀속시켜야 할 헌법적 근거나 논리적 당위성이 있다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 법률조항들로 인해 구의 재산세 수입이 종전보다 50% 감소하게 되지만 이 사건 법률조항들 및 서울특별시세조례에 의하여 특별시분 재산세가 각 자치
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대법원 2016. 9. 22. 선고 2014추521 전원합의체 판결

[다수의견] 지방의회 의결의 재의와 제소에 관한 지방자치법 제172조 제4항, 제6항의 문언과 입법 취지, 제·개정 연혁 및 지방자치법령의 체계 등을 종합적으로 고려하여 보면, 아래에서 보는 바와 같이 지방자치법 제172조 제4항, 제6항에서 지방의회 재의결에 대하여 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있는 주체로 규정된 `주무부장관이나 시·도지사’
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헌법재판소 1996. 8. 29. 선고 94헌마113 전원재판부

가. 이 사건에 있어 청구인은 합동사무소를 개설하고 있는 감정평가사로서 이 사건 심판대상규정인 지가공시(地價公示)및토지(土地)등의평가(評價)에관한법률시행령(法律施行令) 제35조에 의하여 감정평가업무의 내용을 제한받고 있고, 감정평가업무의 내용을 확장하기 위하여 법인을 설립하고자 하여도 30인, 또는 건설부장관이 필요하다고 인정하는 경우에
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대법원 2000. 5. 12. 선고 2000두1300 판결

[1] 구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항은 법인이 대통령령으로 정하는 비업무용 토지를 취득할 경우 그 취득세율을 통상세율의 100분의 750으로 한다고 규정하고, 같은법시행령(1997. 10. 1. 대통령령 제15489호로 개정되기 전의 것) 제84조의4는 이에 따라 비업무용 토
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대법원 1995. 6. 30. 선고 93추76 판결

지방의회에서의 증인. 감정인의 선서의무를 규정한 조례안은 헌법 제19조에서 보장된 양심의 자유를 침해하는 것이므로 지방자치법 제15조 단서에 따라 법률의 위임이 있어야 할 것인바, 지방자치법 제36조 제4항, 같은법시행령 제17조의4 제5항은 증인의 선서의무를 규정하고 있고 감정인의 선서의무에 관하여는 이를 직접적으로 규정하고 있지 않지
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대법원 2006. 9. 8. 선고 2004두947 판결

［1］ 도지사가 하천구역에서의 점용료나 부당이득금 등의 징수권을 행사하는 것은 국가기관의 지위에서 수행하는 사무가 아니라 지방자치단체 자체의 사무이므로, 구 지방자치법(2006. 1. 11. 법률 제7846호로 개정되기 전의 것) 제95조 제2항에 따라 조례 또는 규칙에 의하여 시장·군수에게 그 권한의 위임이 가능하다.
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헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264,279 全員裁判部

가. 조례(條例)는 지방자치단체(地方自治團體)가 그 자치입법권(自治立法權)에 근거하여 자주적으로 지방의회(地方議會)의 의결을 거쳐 제정한 법규(法規)이기 때문에 조례(條例) 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례(條例)에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.
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대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다70100 판결

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헌법재판소 1997. 4. 24. 선고 95헌바48 全員裁判部

가. 제도적 보장은 객관적 제도를 헌법에 규정하여 당해 제도의 본질을 유지하려는 것으로서 헌법제정권자가 특히 중요하고도 가치가 있다고 인정되고 헌법적으로도 보장할 필요가 있다고 생각하는 국가제도를 헌법에 규정함으로써 장래의 법발전, 법형성의 방침과 범주를 미리 규율하려는데 있다. 이러한 제도적 보장은 주관적 권리가 아닌 객관적 범규범이라
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대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결

[1] 지방자치법 제9조 제1항과 제15조 등의 관련 규정에 의하면 지방자치단체는 원칙적으로 그 고유사무인 자치사무와 법령에 의하여 위임된 단체위임사무에 관하여 이른바 자치조례를 제정할 수 있는 외에, 개별 법령에서 특별히 위임하고 있을 경우에는 그러한 사무에 속하지 아니하는 기관위임사무에 관하여도 그 위임의 범위 내에서 이른바 위임조례를
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대법원 1997. 4. 25. 선고 96추251 판결

[1] 차고지확보제도 조례안이 자동차·건설기계의 보유자에게 차고지확보의무를 부과하는 한편 자동차관리법에 의한 자동차등록(신규·변경·이전) 및 건설기계관리법에 의한 건설기계등록·변경신고를 하려는 자동차·건설기계의 보유자에게 차고지확보 입증서류의 제출의무를 부과하고 그 입증서류의 미제출을 위 등록 및 신고수리의 거부사유로 정함으로써 결국 등
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조성규

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