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대향범에 있어서 아직 미결의 상태로 남아 있는 문제는 편면적 대향범에 있어서대향자 상호간에 총칙상 공범규정의 적용이 가능한지의 점이다. 각칙상 구성요건의해석을 통해서는 대향자들 중 처벌되지 않는 자, 즉 불벌 대향자는 당해 범죄의 정범이 될 수 없다는 점만이 확인될 수 있을 뿐이며, 그들 상호간에 총칙상 공범규정의 적용이 가능한지에 관하여는 아무런 답을 얻을 수가 없기 때문이다. 판례에서 볼수 있는 바와 같이 각종 특별형법에도 대향범적 성격을 갖는 범죄유형이 적지 않은만큼, 이 문제의 중요성은 크다. 우리 판례에서는, 종래 이론상 대향범의 예로 거론되던 것들을 넘어서, 점차 새로운 각도에서 ‘대향범’ 개념을 이해해나가고 있다. 판례는 대부분의 경우에 있어서 학설과 보조를 맞추어나가고 있으나, 특정한 논점과 관련해서는 이론상 개념에 나름대로 새로운 의미를 부여하여 현실의 형사사법적 필요성에 부응하는 방향으로 입장을 정리해나가고 있다. 이런 면에서 판례는 우리 형법학의 독자적 체계의 확립에 기여하고 있으며, 이는 서구-일본 형법학의 절대적 영향에서 벗어나 고유의 특성을 키워나가는 바람직한 흐름이라고 볼 수 있다. 대향범의문제도 학설과 판례가 다양한 몇 안 되는 분야 중 하나이며, 이의 정립은 우리 형법학의 과제 중 하나이다. 최근 들어 대향범의 문제를 다룬 논문이 계속 발표되고 있음은 이런 현실을 반영하고 있다. 본고에서는 대향범에 있어서 공범의 성립에 초점을 맞추어, 그 논점에 관한 이론적 검토를 한 후 우리 판례 중 특히 편면적 대향범에 관한 판례의 문제성과 의미에 관하여 고찰하였다.
대향범규정에 있어서 불벌 대향자에 대해서는 “입법의 취지”를 고려하여 해당 범죄의 정범은 물론, 공범으로도 처벌할 수 없다고 보는 대법원 판결은 지나치게 형식적인 관점으로서 법실증주의적 토대 위에 서있다고 볼 수 있다. 공범으로의 처벌까지 부정하는 것은 “입법의 취지”와는 동떨어진 독단적 해석이며, 공범의 불법-책임이 인정되는 경우에는 공범으로 처벌하는 것이 책임주의에 부합하는 해석이라고 생각한다. 판례에서는 공범의 고의가 인정되기 어려운 사실관계가 문제되면서 주관적요소에 관한 입증이 어려워 “입법자의 의도”로 쉽게 해결하려고 한 것으로 보인다.
즉 검사의 입증이 충분하게 이루어져 법관이 합리적 판단에 따라 공범의 고의도 인정된 경우라면 당연히 공범의 책임을 인정해야겠지만, 그 입증에 관하여 “입증부족-미진”으로 판단-판시를 하면 “부족-미진” 여부에 관한 판단의 기준을 제시하는 것이또다시 어려운 문제로 대두될 수 있기 때문에 아예 “입법자의 의도”로 설명한 것은아닐까 한다. 만일 그렇다면 법원에게는 “심리미진”의 책임을 물을 수 있다. 즉 판례에서 문제된 경우들에 있어서는 모두 공범의 고의, 즉 교사-방조의 고의를 인정하기어려운 사실관계인지도 분석-확인할 필요가 있다.
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