民法 第126條의 表見代理에 있어서 本人과 相對方의 歸責要素에 관한 一考察

최문기

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최문기

저널정보: 한국재산법학회 재산법연구 재산법연구 제30권 제3호

발행연도: 2013.1

수록면: 119 - 161 (43page)

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무권대리행위의 외관을 신뢰하여 거래한 상대방은 전혀 보호받지 못하게 되고, 그로 인하여 거래의 동적 안전이 심각한 침해를 받게 된다. 이와 반대로 모든 무권대리행위에 대해서 본인에게 당연히 효력이 발생하게 하는 것도 본인의 이익을 해하게 되어 부당한 측면이 존재한다. 여기서 본인의 이익(정적 이익)과 상대방의 이익(동적 이익)을 균형 있게 조화시키려는 입법정책적 제도가 바로 표현대리이다. 표현대리는 외부적 수권의 효과라고 하여 무권대리의 일종이 아니라, 유권대리의 아종으로 보는 견해가 주장되고 있지만, 통설은 표현대리는 일종의 무권대리로 파악하고 있으며, 판례도 같은 입장이다. 통설은 또한 무권대리인 표현대리에 대하여 본인에게 법률행위적 귀속책임을 인정하는 근거를 권리외관책임에 두고 있다. 그러나 통설은 표현대리에 관하여 이 제도가 가지는 거래안전의 취지를 중시하여 외관을 신뢰한 자의 보호라는 측면을 중심으로 법률구성을 하였고, 이로 인하여 불이익을 받게 되는 자의 귀책요소에 대한 검토는 아주 소홀히 취급하고 있다. 표현대리에 대하여 본인이 법률행위적 책임을 부담하여야 한다면 본인에게 그 것을 감수하지 않을 수 없는 어떤 사정, 즉 귀책요소가 존재하지 않으면 안 된다고 할 것이다. 이를 논하지 않고서 민법의 표현대리 규정이 제공하고 있는 구조와 기본관계만 으로 본인과 상대방의 이행책임의 근거를 설명하려 한다면 이는 귀책사유 불요설과 마찬가지이며, 나아가 표현대리와 민법의 일반원리와의 관계설정을 어렵게 만들어 버린다. 이는 독일에서 발달한 권리외관이론을 안이하게 받아들인 데에 기인하는 것이 아닌가 한다. 그러하다면 표현대리에 있어서 본인의 귀책요소를 소홀히 다루고 있는 통설적 견해는 권리외관이론에 대한 올바른 이해를 통하여 극복되어야 할 것이다. 표현대리 규정 중에서도 특히, 민법 126조가 성립하기 위해서는 ‘기본대리권’ 과 ‘정당한 이유’ 라고 하는 2요건 구조를 설정하고, 무엇 때문에 기본대리권의 존재를 요구하는 것인지 불분명한 채로 제126조의 표현대리의 성립 여부를 판단하는 기준으로 작용하고 있다. 다른 한편으로는 정당한 이유의 요건을 아무런 근거도 없이 선의․무과실과 동일한 의미라고 하고, 상대방이 표현대리인의 대리행위에 대해서 선의․무과실이기만 하면 본인의 책임을 인정하는 태도를 취한다. 이 때문에 상대방의 눈에 보이는 객관적인 사정을 전제로 정당한 이유를 판단할 수밖에 없어서 외적․객관적 사정에 해당하지 않는 본인측의 사정을 고려하는 것이 곤란하게 되었다. 우리의 학설과 판례는 표현대리를 해석․운용함에 있어서 상대방의 이익을 본인의 이익보다 우위에 두는 편중된 해석을 하고 있다. 즉 권한을 넘은 표현대리(민법 제126조)에서 기본대리권의 요건을 확장시켜 놓고 있는 점, 표현대리 규정의 경합 적용을 인정하고 있는 점, 정당한 이유의 존부를 판단함에 있어서 본인의 과실이나 행위가 원인이 되었어야 할 필요가 없다고 하는 점, 나아가 본인책임을 기초짓는 권리외관이론의 추상적인 해석과 적용이 이러한 점을 뒷받침하고 있다. 이 논문은 이와 같은 논점에 유의하여 표현대리에 대한 본인과 상대방의 법률행위의 귀책요소를 규명함으로써 민법의 전 체계 내에서의 민법 제125조의 표현대리의 위상을 정립하고자 표현대리에 있어서 본인과 상대방의 귀책요소를 중심으로 살펴보고자 한다.

Apparent representation system is significant in that the other party who transacted with the person called an agent is protected to maintain the reliance on the system and to enhance the security of transactions. Previously the great part of jurists and judicial precedents showed interpretations faithful to such significance, in particular in case of apparent representation exceeding authority. In other words, the great part of jurists and judicial precedents interpret toward mitigation or expansion of criteria of recognition of ‘the rights of agency’ as the requisite for existence of apparent representation. As above-mentioned, the right of representation and the action exceeding the authority of apparent representation should not be of the same sort, and the eligibility as the right of agency is not negated even though the right of agency is the right of representation of an action of the public law. The interpretation in which the eligibility of the right of agency as an requirement of apparent representation exceeding authority is widely recognized can protect the profits of the other party but is insufficient to protect those of the principal. Therefore, the role of the protection of the principal cannot be expected from the requirement of the right of agency, and it should be considered in another requirement of apparent representation exceeding authority, or ‘existence of the justifiable reason.’On the existence of the justifiable reason the great part of jurists and judicial precedents believe the agent had the right of agency by the other party even on overstepping in question, and understand that the belief is identical with no-fault, or liability without fault. And existence of the justifiable reason is judged on the assumption of objective conditions seen from the other party in the transaction. Therefore, when existence of the justifiable reason is judged from subjective observations as in the cases of the great part of jurists and judicial precedents, the conditions of the principal that may not be judged subjectively including, for instance, the apparent representation bestowed of the right of agency forged or stole the principal’s seal or registration documents for embezzlement are difficult to consider in the judgment of justifiable reason. Although on an apparent agent is essentially the agent without authority, the principal has to have the effects identical from agency with authority. Therefore, under apparent representation the principal cannot reject the performance requiring of the other party and should be burdened with responsibility of performance. Nevertheless, the great part of jurists and judicial precedents have discussed apparent representation just as a system for protecting the other party, not focusing on the protection of the principal’s profit. Such tendency has been considerably criticized, and recently some jurists seek to the balance between dynamic and static profit by limiting the scope of recognition of the protection of the other party by self-responsibility or self-responsibility factors of the principal. As above-mentioned, when existence of the justifiable reason is understood as the liability without fault of the other party, it may be impossible to consider the conditions of the principal, or self-responsibility factors in the decision of existence of the justifiable reason. However, when existence of the justifiable reason and the liability without fault of the other party are regarded as separate requirements for each other, they can be considered in the decision of existence of the justifiable reason. In this context, the intervention of the static profit of the principal and the dynamic profit of the other party can be obtained from the existence of the justifiable reason with the function of general provisions.

#표현대리 #무권대리 #기본대리권 #정당한 이유 #귀책요소 #apparent representation #unanthorized representation or representation without authority #basic agency authority #justifiable reason #factor of attribution

참고문헌 (60)

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C.W. Canaris / 1971 / Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht

Gotthardt / 1970 / Der Vertrauensschutz bei der Anscheinsvollmacht im deutschen und im franzosischen Recht

Meyer / 1909 / Das Publizitatsprinzip im Deutschen Burgerlichen Recht

Wellspacher / 1906 / Das Vertrauen auf außere Tatbestande im burgerlichen Recht

中島玉吉 / 1910 / 表見代理論 / 京都法學會雜誌 5 (2)

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주요연구분야 사회과학 > 법학

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