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이혼 시 재산분할을 하는 경우 부부의 재산이 채무초과의 상태에 있다면, 재산분할의 결과 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 재산분할 청구가 인정될 수 있는지 여부에 대해서는 많은 논의가 있었다. 이와 관련하여, 최근 대법원은 채무초과 상태의 재산분할청구를 받아들일 수 있는지에 대하여 쌍방의 소극재산 총액이 적극재산 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 재산분할 청구가 인정될 수 있다고 하여, 그간의 논의를 정리하고 있는 바, 재산분할청구의 경우 적극재산에 대한 분할청구뿐만 아니라 소극재산에 대한 분할청구의 가능성을 적극적으로 인정하고 있으므로, 재산분할의 경우 소극재산의 분할가능성 및 그 방안에 대하여 검토할 필요성이 있다.
이를 위해서, 우선 재산분할의 대상이 되는 소극재산의 범위를 확정하는 것이 중요하다. 이는 소극재산인 채무의 성질이 혼인생활 중에 취득한 공동의 채무인지, 아니면 일방배우자의 고유재산에 수반하여 부담하게 된 특유의 채무인지 여부에 따라, 분할의 대상성이 달라지기 때문이다. 또한, 채무초과 상태에서의 재산분할이 가능하다고 하더라도, 구체적으로 당해 채무와 직접적인 이해관계를 가지는 채권자와 관계에서 채무분할의 결과로 인한 채무의 인수가능성이 문제된다.
여기서 재산분할청구권의 인정취지를 적극재산인 재화와 자산에 한하여 청산의 대상으로 한정한 것이 아니라, 부부간 공평한 자산상태를 이루도록 하는 것이 그 목적이라고 새겨, 이혼시 적극재산을 초과하여 소극재산하고 있는 경우에도 재산분할의 가능성을 인정하는 것이 타당하다고 할 것이다.
이와 함께, 소극재산에 대한 분할이 가능하다고 하더라도 채무의 분할방법에 대하여는 어떤 방식에 따를 것인지가 문제되는 바, 이에 대하여는 채무인수와 관련한 검토를 통하여 일련의 결과를 도출해 볼 수 있을 것이다. 즉, 재산분할의 판결에서 채무의 인수를 명한 경우에도 그것으로 바로 면책적 채무인수의 효과는 생기지 않겠지만, 채권자의 채무인수에 대한 의사표시 여부와 관련하여 제3자를 위한 계약으로서의 병존적 채무인수의 효과는 생길 수 있으며, 또한 보충적으로 본래의 채무자의 분할된 채무를 타방배우자가 이행보조자로의 지위를 가지는 것으로 하는 이행인수의 효과는 인정할 수 있을 것인 바, 이를 통해 채무에 대한 재산분할을 인정한 판결에서 분담방식에 대한 소송실무적 문제를 다소나마 해결할 수 있을 것으로 기대하며, 또한 재산분할제도의 취지에 부합한 이혼 부부의 실질적 평등을 추구할 수 있다고 생각된다.
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