입법학 연구의 방향 설정 - 순수절차주의의 한계와 입법이론 -

심우민

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자료유형: 학술저널

저자정보: 심우민

저널정보: 한국법정책학회 법과 정책연구 법과 정책연구 제12권 제3호

발행연도: 2012.1

수록면: 1,051 - 1,082 (32page)

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이 글은 입법학에 대한 이론적 토대를 제공하는 입법이론의 모색을 목적으로 한다. 전통적인 법해석학과 대비되는 입법학의 성격을 명확히 하기 위해서는 입법절차의 문제를 면밀하게 검토할 필요성이 있다. 그 이유는 입법의 기저에는 가치간의 갈등 또는 불일치가 전제되어 있어, 결국 이를 해결하기 위해서는 절차의 문제가 중요하게 부각되기 때문이다. 이를 위하여 이 논문에서는 절차주의 이론가들인 롤즈(John Rawls), 하버마스(Jürgen Habermas), 그리고 것만과 톰슨(Amy Gutmann & Dennis Thompson) 등의 연구를 비판적으로 고찰해 보고자 한다. 대부분의 절차주의자들(특히, 이 논문에서는 롤즈와 하버마스)은 순수절차(pure procedure)라는 개념을 이론적 전제로 하고 있으며, 이에 기반하여 가치간의 갈등 또는 불일치를 감축시키고자 한다. 순수절차라는 것은 결과의 공정성을 판단하는 데 있어 공정한 절차를 따르는 것 이외에 독립적인 기준이 없을 때 성립한다. 달리 말하여, 순수절차에 있어서는 그러한 절차 자체가 입법의 정당성 또는 입법절차의 절차적 흠결 여부를 판단하는 데 있어 독자적인 기준으로서 기능한다. 따라서 순수절차는 만일 그것이 존재할 수 있는 것이라고 한다면, 입법과 관련한 다양한 분쟁들을 해결하는 데 있어 유용한 도구로서 활용될 수 있다. 그러나 이러한 순수절차주의적 전략은 궁극적으로 타자들을 불가피하게 배제하는 결과를 가져온다. 즉 순수절차가 가능하기 위해서는 모종의 실체적 가치들이 배제되어야만 한다. 이러한 측면에서 순수절차라는 개념은 실패하게 되는 것이다. 이러한 맥락에서 이 논문은 입법절차는, 순수절차주의의 한계 극복을 위해, 비순수절차주의적인 토대위에서 고려될 필요가 있으며, 이러한 관점은 전통적인 법해석학 보다는 입법학 또는 입법이론에 더욱 적합한 것이라고 주장한다. 결론적으로 이 논문은 입법형성 과정에 있어 사회적ㆍ역사적으로 이미 정립되어 있는 절차적 규칙을 준수하는 것뿐만 아니라, 그러한 절차 속에서 어떻게 하면 사회 내 개별 주체들이 담지하고 있는 실체 또는 가치들이 충분히 논의되어질 수 있는 것인지에 대해 탐구할 필요성이 있다고 주장하며, 이것이 바로 입법학의 종국적 소임이라고 판단한다.

This article tries to supply a theoretical basement for the theories of legislation or legisprudence, which is a new academic approach to legislation. In this respect, the problem of legislative procedure(mainly, the concept of pure procedure) will be examined, because legislative procedure can show the academic characteristics of legisprudence contrasting with the traditional legal dogmatics. For this analysis, the proceduralistic theories of John Rawls, Jürgen Habermas and Amy Gutmann & Dennis Thompson are to be critically reviewed. Most proceduralists, especially John Rawls, Jürgen Habermas in this article, presume the concept of pure procedure, and try to find a way to reduce disagreements. The pure procedure refers to the only source of the judgment of justice when there are no independent criterions other than following the just procedure. That is, in pure procedure, the procedure itself becomes the independent standard of judgment for legislative justification or for procedural flaw of legislative process. Accordingly, pure procedure would be a useful tool to resolve the various disputes in terms of legislation if we are able to find its existence. However, these pure proceduralistic strategies inevitably produce exclusion of others at last. In other words, some substantial values should be excluded to activate the pure procedure. The conception of pure procedure fails in this context. In this context, this article insists that legislative procedure should be considered on the basis of impure proceduralism to overcoming the limit of pure proceduralism. This proceduralistic view fit to legisprudence rather than to traditional dogmatic legal theories. Finally, the suggestion of this article is that all possible opinions(substantial values) should be discussed in the due procedure even though there are disagreements among individuals. Legisprudence should aim to find a way of cohabitation among value disagreements in a society.

#입법학 #입법이론 #절차주의 #순수절차 #불일치 #legislative studies #legisprudence #proceduralism #pure procedure #disagreement

참고문헌 (46)

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Austin, John L. / 1962 / How to Do Things with Words / Oxford University Press

Barry, Brian / 1979 / Is Democracy Special?, In Philosophy, Politics and Society(5th series) / Blackwell Publishing

Benhabib, Seyla / 1996 / Toward a Deliberative Model of Democratic Legitimacy, In Democracy and Difference: Contesting the Boundaries of the Political / Princeton University Press

Benhabib, Seyla / 2008 / 비판, 규범, 유토피아: 비판 이론의 토대 연구 / 도서출판 울력

Bohman, James / 1996 / Public Deliberation / MIT Press

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심우민

소속기관 한국법정책학회

주요연구분야 사회과학 > 법학

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