공범의 이탈과 중지미수의 성립에 관한 고찰

장한철

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자료유형: 학술저널

저자정보: 장한철

저널정보: 한국법정책학회 법과 정책연구 법과 정책연구 제14권 제4호

발행연도: 2014.1

수록면: 2,149 - 2,170 (22page)

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형법 제26조의 중지범 규정은 단독범의 경우는 물론 공범의 경우에 대해서도 적용된다는 것이 일반적 견해이다. 그러나 공범의 경우 어떠한 요건 아래서 중지미수를 인정할 것인가에 대해 지금까지도 논란이 되고 있다. 특히 다수가 범죄에 관여하는 경우 공범 중 한명이 범죄의 실행을 중지하거나 범죄의 실행에서 이탈하였음에도 불구하고 다른 공범자들이 범죄를 계속 실행하여 범죄를 완성하는 경우 중지미수의 성립여부가 문제되고 있다. 물론 중지노력에도 불구하고 결과가 발생한 경우 중지하고자 한 공범에게 결과발생에 대한 책임을 인정할 수 있다면 중지미수의 성립은 배제된다. 그렇지만 나중에 결과는 발생하였지만 그 이전의 자신의 행위(중지 내지 이탈)로 인해 결과와의 인과관계가 부인되는 경우라면 기수책임이 아니라, 미수책임이 인정되어야 할 것이다. 이와 관련해서 대법원판례는 실행의 착수 전에 공범의 이탈(공모관계로부터의 이탈, 공범관계에서의 이탈)이 인정되는 경우 다른 공범이 범죄를 완성하더라도 공동정범 내지 교사범의 책임을 부정하고 있다. 그리고 공범의 이탈을 위해서는 ‘범죄의 실행에 미친 영향력의 해소’를 요구하는데, 이는 공범의 행위기여와 다른 공범의 결과발생과의 인과관계를 차단하는 것을 의미로 보아야 한다. 이러한 관점에서 대법원판례의 법리를 실행의 착수 이후의 경우에 적용된다면 중지 내지 이탈한 자에게는 미수의 책임만이 문제될 것이다. 그래서 공범의 중지미수와 관련해서 우선 대법원판례에 나타난 ‘공범의 이탈’에 관한 법리를 검토하여 그 인정기준을 파악하고자 한다. 또한 대법원판례와 통설에 의하면 공범의 경우 중지미수가 인정되기 위해서는 자신의 범행을 중지하는 것만으로는 충분하지 않고, 다른 공범의 범행을 중지하게 하거나 결과방지를 할 것을 요구한다. 공범의 위험성을 이유로 중지미수의 요건을 강화하는 이러한 해석론에 대해 비판적 검토를 하고자 한다. 왜냐하면 공범의 중지 내지 이탈행위로 다른 공범의 범행 내지 결과발생과의 인과관계가 차단되었음에도 불구하고 그 결과에 대한 책임을 묻는다면, 이는 근거지울 수 없는 타인의 범행결과에 대한 책임을 지우는 것이기 때문이다. 공범 중 일부가 자의로 중지하거나 이탈함으로써 다른 공범의 범행에 의한 결과와의 인과관계가 차단 경우 나타나는 문제들은 공범의 일반원리와 결과귀속의 원칙에 따라 해결되어야 한다. 또한 이 경우 형법 제26조 후단의 규정에 의해 공범의 행위기여에 의한 결과가 방지된 것으로 보아야 한다는 점을 해석될 수 있다는 견해를 제시한다. 이렇게 해석할 때 ‘공범의 이탈’에 관한 대법원의 법리는 그 구체적 기준을 설정하는데 중요한 의미가 있게 된다.

Der jetzt geltende koreanische StGB enthaelt zwar keine ausdrueckliche regelung des Ruecktritts bei Beteiligungmehrerer. Doch ist es nach allgemeiner Fassung unstreitig, dass die Regelung des § 26 KStGB nicht nur auf Alleintaeter, aber auch auf alle Tatbeteiligten angewandt werden muss. Dabei ist es noch ber fraglich, ob der Ruecktritt des Tatbeteiligten angenommen werden kann, wenn die Tat vollendet wird, ein Beteiligter aufgrund seines Ausscheiden den kausalen Zusammenhang zwischen seinem Tatbeitrag und der durch andere vollendeten Tat beseitigt. Die herrschende Auffassung und der Rechtsprechung stellt darauf ab, dass es sich bei der Beteiligung mehrerer nicht um ein Ruecktrittsproblem, sondern um ein Zurechnungsproblem handelt, wenne die Tat vollendet wird. Allerdings wird der Beteiligte wegen vollendeter Tat bestraft, wenn die Tat ausgefuehrt wird und der Tatbeitrag des ruecktrittwilligen Beteiligten trotz Ausscheiden an der Tatausfuerhrung noch mitwirkt. Es scheint nicht gerechtfertigt, dass der Beteiligte wegen vollendete Tat gehaftet wird, wenn er aufgrund seiem Ausscheiden die kausalen Wirkungen auf die durch andere fortgesetzte Tat beseitigt. Nach der Rechtsprechung des OGH wird der verabredete Beteiligte als Mitaeter des vollendeten Tat nicht bestraft, wenn er vor Versuchsbeginn von der Haupttat ausscheidet, aber die Tat vollendet wird. Hierbei bedeutet das Ausscheiden der Beteiligten die Beseitigung der kausalen Wirkungen auf die Haupttat. Daraus ergibt sich, dass Probleme des Ausscheidens vor Versuchsbeginn ebenso wie Faelle des Ausscheidens im Versuchsstadium gleich behandelt weden muessen. Nach dere herrschende Auffassung und der Rechtsprechung fuer den wirksamen Ruecktritt des Tatbeteiligten genuegt eine blosses Nichtweiterhandeln im allgemeinen nicht, sondern es muss durch seine aktive Gegentaetigkeit der Eintritt des Erfolgs verhindert werden. Diese Verschaerfung der Ruecktrittsvoraussetzungen des Tatbeteiligten ist nicht gerechtigt Denn ist dem ruecktrittwillien Tatbeteiligten trotz der Neutralisierungder Tatbeitrags eine Haftung fuer das Verhalten anderer, die nicht sinnvoll begruendbar ist, anzuerkennen. Durch die Auslegung der Ruecktrittsregelung kann ein Ruecktritt des Tatbeteiligte vorgenommen werden, wenn er trotz der Vollendung der Haupttat durch Ausscheiden die kausalen Wirkungen auf die fortgesetzten Tat beseitigt. Dafuer ist die Auffassung der Rechtsprechung ueber due Voraussetzungen for das Ausscheiden des Tatbeteiligten mehr deseutsam.

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참고문헌 (19)

참고문헌 신청

권창국 / 2003 / 공범관계의 이탈 및 공범의 중지에 대한 검토 / JURIST : 123 ~

김용세 / 1997 / 공모공동정범과 공범관계 이탈론: 대법원 판례를 중심으로 / 사회과학논문집 16 (2) : 23 ~

김용세 / 2000 / 공모관계이탈과 공범의 중지 / 형사법연구 13 : 55 ~

김일수 / 2006 / (새로쓴) 형법총론 / 博英社

김정환 / 2014 / 교사범의 공범관계이탈과 관련한 대법원의 판단에 대한 비판― 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도7407 판결 ― / 서울법학 22 (1) : 105 ~ 138

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주요연구분야 사회과학 > 법학

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