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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
저널정보
유럽헌법학회 유럽헌법연구 유럽헌법연구 제12호
발행연도
2012.1
수록면
459 - 484 (26page)

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행정청이 발하는 규제는 公益을 지향하고 있다. 公益을 지향하지 않는 규제는 어떠한 이유로도 정당화 될 수 없기 때문이다. 그러나 문제는 公益의 개념이 불확정적이기 때문에 公益이 포함할 수 있는 가치들은 시·공의 변화와 그의 결정방식에 따라 매우 유동적이라는 점이다. 역사적으로 살펴보면 公益이라는 가치를 추구한다고 표방하면서 등장했던 여러 독재국가와 전체주의 공동체들은 세계사에 여러 오점을 남겼다. 규제행정에서의 公益을 논의함에 있어, 우선 公益이 발견되는 과정의 검토가 필요하다. 개인적 욕구에서 출발하여 개인들 간의 공동이익을 발견하고 그들 간의 공동체를 구성하는 과정을 추이해 보면서 사익과 공익의 충돌 가능성과 그 해결방안으로서의 공익의 당위적 요청에 대하여 설명한다. 역사적으로 공익 결정의 방법과 형태는 시대에 따라 달랐다. 인치의 시대와 법에 의한 통치의 시대 그리고 법의 지배로 공동체가 진화하면서 公益은 이제 법체계 안에서 그 정당성을 가질 수 있게 된 것이다. 따라서 公益에 대한 결정과정을 살펴보려면 법체계 자체에 대하여 논의를 할 필요가 있게 되었으며, 合法과 不法으로 양분하는 법체계의 특성과 公益에 대하여 논의한다. 현대사회에서는 복잡성의 증가로 인하여 동태적 차원의 합법성의 발견이 요청된다. 公益의 개념 역시 분화되고 고도화 되며 새로운 公益 역시 발생되고 있다. 이러한 상황에서 현재 公益을 논의함에 있어서는 여러 학제적 논의가 접목되어 이루어지고 있는 것이 사실이다. 그러나 公益을 결정함에 있어서는 법체계 내에서 이루어져야 한다는 사실을 민주적 법치국가의 원칙 아래에서 주장한다. 유행처럼 번지고 있는 규제개혁과 규제완화의 목소리는 다소 상반된 내용을 담고 있다. 특히 이미 충분히 논의되어 국민에게 수용된 公益과 새로이 발견되어 논의가 필요한 公益은 양자가 논의의 평면을 달리하는 문제이기 때문에, 그를 위한 행정청의 규제는 그 정당성과 수용가능성이 달리 논의될 필요가 있다. 따라서 현재 사회에서 새로이 요청되고 또한 문제시되고 있는 여러 가지 공익적 가치에 대하여 행정청은 공익의 실체적인 내용에 집착하기 보다는 동태적 차원에서의 합법성에 보다 중점을 두어야 한다. 이를 위하여 규제의 정당성을 확보할 수 있는 행정법 내부에서의 법원칙의 발견과 행정청의 규제가 수용 가능할 수 있도록 하는 쟁송제도의 마련이 필요하다.

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